ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANDADO DE SEGURANÇA N /001. Relator

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1 ESTADO DA PARAÍBA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MANDADO DE SEGURANÇA N /001. Relator Desembargador João Machado de Souza. Impetrante Beton Engenharia Ltda. e Mantém Engenharia e Instalações. Ltda. - (Adv. Catar me Helena Limeira Pimentel e Fábio Ronde Cavalcanti de Souza). Impetrado : Secretário da Receita Estadual da Paraíba. MANDADO DE SEGURANÇA - Ausência de prova pré-constituída - Leito processual que não permite dilação probatória - Requisito específico do writ inobservado pelo impetrante - Extinção do feito sem julgamento de mérito - Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Conforme o entendimento jurisprudencial esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, "em sede de mandado de segurança, a petição inicial deve vir instruída C0111 todos os documentos indispensáveis à propositura da ação, justamente para evidenciar o direito liquido e certo tido como violado. O rito mandamen tal não comporta dilação probatória, de modo que não se admite a juntada extemporânea de documentos preexistentes. Precedentes: RMS 8964 e 9472" (RMS 13232/DF, Relator: Ministro Castro Meira, publicado no DJU em 22/09/2003, p. 277). Vistos, etc. Trata-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por BETON ENGENHARIA LTDA. E MANTÉM ENGENHARIA E ISTALAÇÕES LTDA., devidamente qualificados, contra ato reputado ilegal da lavra do SECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DA PARAÍBA. João - do d Sou:: ESE; ARGAIJR

2 As impetrantes aduzem, em síntese, que: foram maculadas em sua idoneidade ao tentarem obter Certidões Negativas frente ao Governo do Estado em virtude da acusação do débito fiscal, sendo a afirmação totalmente insubsistente vez que inexiste qualquer débito em nome da primeira empresa, e o que existe em nome da segunda é totalmente descabido. Alegam, ainda, que o suposto débito tem como objeto o contrato de compra e venda de elevadores em nome da Mantém Engenharia, não sendo a Beton Engenharia sequer parte da relação contratual, não podendo lhe ser imputada a dívida apenas por participar do quadro societário daquela, não se enquadrando o caso em tela na hipótese do art. 134, VII, do CTN. As impetrantes verberam também que empresa de construção civil não é contribuinte do ICMS, mas sim do ISS, uma vez que os serviços de construção civil estão elencados no item n 32 (cuja redação foi mantida pela Lei Complementar n 56/87) da Lista de Serviços mencionada no art. 8, 1, do Decreto- Lei no 406/68. No entanto, as mesmas só estariam obrigadas a recolherem o valor pertinente a diferença de alíquotas do imposto praticado no Estado vizinho se fossem contribuintes de ICMS. Ademais, o inciso VII, do 4, do DL 406/68, determina que na saída de mercadorias adquiridas de terceiros e destinadas às construções, obras ou serviços não incidirá ICMS, aplicando-se, por conseguinte, o art. 155, 2, VII, 13', da CF. Assim, admitem as impetrantes que não prevalecem as regras estabelecidas no RICMS do Estado da Paraíba sobre as dispostas na Constituição Federal e nas Leis Complementares citadas (CTN e DL 406/68). As construtoras civis passaram a ser contribuintes do ICMS com o Convênio 71/89, cláusula primeira e segunda. No entanto, o TJPB já se pronunciou sobre o assunto declarando-os inconstitucionais. Como se não bastasse, acaso não sejam acolhidas as alegações anteriores, as impetrantes verberam a ilegitimidade da empresa no débito tributário, vez que o contrato que ensejou o tributo não foi celebrado por nenhuma das duas empresas, mas sim firmado ilegalmente no nome da Mantém, que apenas administrava a construção dos condôminos do Residencial Pablo Picasso. Por fim, pugna pela concessão da medida liminar. Juntou documentos, fls. 20/171. A autoridade - indigitada coatora prestou informações às fls. 178/194, suscitando, preliminarmente, a inépcia da petição inicial e a falta de direito líquido e certo, bem como ausência de prova pré-coi listituída, impropriedade da via eleita e, no mérito, pugnou pela denegação da ordem. É o relátório. João Af1a1f,4d1 Sotcc D. MBA OR

3 1; DECIDO: Inicialmente, cumpre elucidar que, ressalvadas as hipóteses excepcionais contempladas no art. 6", parágrafo único da Lei n." 1.533/51, a petição inicial de mandado de segurança deve vir instruída com os documentos indispensáveis à comprovação das alegações que a embasam, porquanto se trata de ação voltada à proteção de direito líquido e certo, isto é, direito demonstrável de plano, através de prova pré -constituída. Vejamos o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça a respeito da prova pré-constituída no mandado de segurança: "Em sede de mandado de segurança, a petição inicial deve vir instruída com todos os documentos indispensáveis à propositura da ação, justamente para evidenciar o direito liquido e certo tido como violado. O rito mandamental não comporta dilação probatória, de modo que não se admite a juntada extemporânea de documentos. preexistentes. Precedentes: RMS 8964 e 9472" (RMS 13232/DF, Relator: Ministro Castro Meira, publicado no DJU em 22/ 09/ 2003, p. 277). Pois bem. Da análise da vestibular percebe-se que a parte impetrante está se insurgindo contra ato da autoridade coatora, que emitiu em desfavor das empresas impetrantes Certidões Positivas de Dívida, quando aquelas tentaram obter Certidões Negativas, sendo a dívida insubsistente, vez que inexiste qualquer débito em nome da primeira empresa, e o que existe em nome da segunda é totalmente descabido. Observa-se, porém, que a exordial do presente mandamus não se fez acompanhar dos documentos necessários à positivação das alegações ali deduzidas, pelo que não se pode ter como tutelável na via angusta da ação mandamental a pretensão formulada pelo ora impetrante. Com efeito, não há nos autos a prova do suposto ato coator, nem mesmo qualquer documento que comprove a infringência a direito líquido e certo dos impetrantes. De fato, não há como aceitar a apresentação de Certidões de Dívida Ativa (fls. 33/41) como sendo os supostos atos ilegais ou abusivos, haja vista que a certidão "é unia cópia de um registro constahte de algum livro em poder da Administração que seja do interesse do administrado requerente", segundo o magistério de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (Direito Administrativo. 7a ed. Rio de João ". s d. SE BA - Ai OR

4 Janeiro: Editora Impetus, P. 365), ou seja, apenas atesta um fato preexistente, não sendo capaz ofender qualquer suposto direito alegado na inicial do mandamus. Do mesmo modo, também não se pode indicar COMO ato coator os Autos de Infração lavrados em face das impetrantes, colacionados às fls. 43 e 67, mesmo porque, acaso fossem os atos ilegais ou abusivos, restaria configurada a decadência do direito a impetrar o writ, tendo em vista que os mesmos foram lavrados no ano 2000, tendo ultrapassado em muito o lapso temporal de 120 (cento e vinte) dias indicado na Lei n 1.533/51 como prazo decadencial. Afigura-se, destarte, intransponível a necessidade de dilação probatória a fim de se aferir a veracidade dos fatos e alegações deduzidos pelos impetrantes, o que acaba por evidenciar a inexistência de liquidez e certeza em torno do direito por eles alegado, atributo cuja ausência enseja o indeferimento do mandamus, nos termos do art. 8', caput da Lei n /51, a seguir transcrito: "Art. 8'. A inicial será desde logo indeferida quando nõo for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos desta Lei." A Corte Superior de Justiça pontifica: "A ação mandamental deve vir acompanhada não somente de alegações sobre, a suposta aparência do bom direito e o perigo da demora, mas de prova préconstituída que demonstre a presença inequívoca desses pressupostos, indispensáveis à concessão da medida in initio litis. In casu, o impetrante não logrou demonstrar a existência do ato indigitado como coator emanado da autoridade ora impetrada." (MS / DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em , DJ p. 198) (Grifo nosso) "O mandado de segurança possui rito especial. A ausência de documento essencial à demonstração do direito alegado impede o prosseguimento do feito. Inadmissibilidade de dilação probatória, porquanto imprescindível a prova pré-constituída." (REsp /GO, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA. julgado em , DJ p. 214) (Grifo nosso) A clotatrina, a seu turno, preleciona: João OESEMBAR e Solizi: DOR

5 Em suma, o direito liquido e certo é, sem dúvida, um plus em relação ao fummus boni juris. Nesse contexto a relevância dos finiddlnentos do pedido está mais próxima da idéia de 'prova inequívoca' e 'verossimilhança de alegação', que são os requisitos exigidos para a concessão da tutela antecipatória do art. 273 do CPC. Na impetração do writ, e, portanto, antes do juiz cogitar se deve ou não conceder a liminar os fatos já são certos. Daí afirmar Teresa Arruda Alvim Pinto, com acerto, que 'ainda na fase do juizo de admissibilidade do mandado de segurança, já se tem mais que o mero fumus, já que o mandamus não admite dilação probatória, pois vem alicerçado em prova documental preconstituida (LUIZ ORIONE NETO, in. Liminares no Processo Civil e Legislação Processual Civil Extravagante, p. 321/322, 2a edição, 2002). Cumpre destacar, contudo, que a extinção de mandado de segurança por ausência de prova pré-constituída não importa a emissão de qualquer juízo de valor acerca do mérito da pretensão mandamental, preservando intacta a possibilidade de o impetrante valer-se das vias ordinárias, para, lá, tentar demonstrar, através de ampla e irrestrita instrução processual, a veracidade de suas alegações e a juridicidade de sua tese. ANTE TODO O EXPOSTO, com arrimo no art. 127, X, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça da Paraíba, indefiro liminarmente o presente writ, nos moldes do art. 8, da Lei 1.533/51, extinguindo o processo sem apreciação de mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil. João Pessoa, 0 de setembro de Desembargad r: 1 ELATOR achado de Souza J2

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