Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Empresa Estatal / Aula 14 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva.

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1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo / 2017 Aula: Empresa Estatal / Aula 14 Professor: Luiz Jungstedt Monitora: Kelly Silva Aula 14 Nesta aula será aprofundado a estatal instituição financeira. É um tema muito importante porque temos para a estatal instituição financeira uma dupla proteção contra a falência. De acordo com a lei nº /05: Art. 2º Esta Lei não se aplica a: I empresa pública e sociedade de economia mista; II instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas às anteriores. Com a estatal instituição financeira, queremos destacar o BNDES, o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal (CEF) e o FINEP. A questão levantada no final da aula passada foi: o BNDES pode falir? Esse questionamento já esteve em diversas provas. A resposta é que não pode falir. A nova lei de falência dá uma dupla proteção às estatais que são instituições financeiras. A primeira proteção se encontra no inciso I do artigo acima, tendo em vista que o BNDES é uma empresa pública. A segunda proteção se encontra no inciso II do artigo acima transcrito, tendo em vista que o BNDES é instituição financeira pública. Página1 Segundo questionamento: se o BNDES não pode falir, se ele estiver em estado de insolvência o que será feito? Intervenção, preliminarmente, e, caso não dê certo, liquidação extrajudicial feita pelo Banco Central do Brasil. É um processo administrativo que atinge as instituições financeiras. Essa é a resposta que se espera para instituição financeira, de acordo com a lei nº 6.024/74, que regulamenta intervenção e liquidação extrajudicial. Contudo, essa resposta para BNDES, Banco do Brasil, CEF e FINEP está errada porque instituições financeiras federais também não podem sofrer intervenção ou liquidação extrajudicial. E isso por um simples motivo: quem vai fazer essa intervenção? A autarquia federal Banco Central do Brasil. Não tem lógica uma autarquia federal intervir em uma estatal federal, pois todas são estruturas federais. O art. 1º da lei 6.024/74 diz:

2 Art.1º As instituições financeiras privadas e as públicas não federais, assim como as cooperativas de crédito, estão sujeitas, nos termos desta Lei, à intervenção ou à liquidação extrajudicial, em ambos os casos efetuada e decretada pelo Banco Central do Brasil, sem prejuízo do disposto nos artigos 137 e 138 do Decreto-lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, ou à falência,, nos termos da legislação vigente. Fala em instituição financeira privada e pública não federal. Logo, estaduais, municipais e distritais podem sofrer intervenção e liquidação extrajudicial. A federal não pode, logo, BNDES, Banco do Brasil, CEF e FINEP não podem sofrer intervenção e liquidação extrajudicial porque isso é feito por uma outra estrutura federal, que é o Banco Central. Logo, não tem porque o Banco Central do Brasil intervir em uma empresa estatal federal já que ambos são entidades da administração indireta. Então, BNDES não pode falir e nem sofrer intervenção ou liquidação extrajudicial. Também não pode ser atingido pela RAET, que atualmente está mais em voga do que intervenção. A RAET é um regime de administração especial temporária. O DL nº 2.321/87 diz: Art. 1 O Banco Central do Brasil poderá decretar regime de administração especial temporária, na forma regulada por este decreto-lei, nas instituições financeiras privadas e públicas não federais, autorizadas a funcionar nos termos da Lei n 4.595, de 31 de dezembro de 1964, quando nelas verificar: A RAET vem sendo atualmente utilizada pelo Banco Central porque, diferentemente da intervenção que a instituição financeira fica com a atividade paralisada, na RAET a atividade prossegue. E, isso, para recuperar a instituição é muito mais eficiente. Por isso que a intervenção está ficando mais de lado e a RAET está sendo mais utilizada. Não dando certo a RAET, será utilizada a intervenção e liquidação extrajudicial. Isso para concurso do BNDES é uma informação bem valiosa. Nada impede que o Banco Central faça a opção pela falência. Então até existe a possibilidade de a instituição financeira privada ou pública não federal sofrer falência, mas é uma decisão que caberá ao Banco Central do Brasil. De acordo com o art. 12 da lei 6.024/74: Art. 12. À vista do relatório ou da proposta do interventor, o Banco Central do Brasil poderá: [...] d) autorizar o interventor a requerer a falência da entidade, quando o seu ativo não for suficiente para cobrir sequer metade do valor dos créditos quirografários, ou quando julgada inconveniente a liquidação extrajudicial, ou quando a complexidade dos negócios da instituição ou, a gravidade dos fatos apurados aconselharem a medida. Página2 Natureza Jurídica dos Bens das Estatais e a Possibilidade de Penhora:

3 Hely Lopes Meirelles falava em bens públicos de destinação especial. Não há na lição de Hely a colocação de que o bem da estatal é público de uso especial. Não é isso. Não se trata do art. 99 do Código Civil que fala em bem público de uso comum, de uso especial e de uso dominical. Quando Hely fala em bem público de destinação especial, isso difere do bem público de uso especial previsto no CC. Até mesmo porque a estatal é uma pessoa de direito privado e seu bem é privado. Assim, o bem deixa de ser bem público da União e passa a ser privado no patrimônio da estatal. Hely não dizia que era bem público de uso especial porque o dono era uma estatal. Ele dizia que era um bem público que o governo dava uma destinação especial, entregando para a formação do patrimônio de uma empresa estatal. Essa posição é complicada, pois quando o bem ingressa na empresa estatal ele deixa de ser público e passa a ser seu patrimônio. José dos Santos Carvalho Filho apresenta como fundamento o art. 98 do CC, que descarta a posição de Hely Lopes Meirelles. Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Estatal não é pessoa de direito público. Logo, o bem da estatal é particular, de acordo com o posicionamento de José dos Santos Carvalho Filho e do CC. Página3 No entanto, Celso Antônio e Di Pietro não negam o art. 98 do CC, mas afirmam que se a estatal for prestadora de atividade econômica será aplicado o art. 98 do CC, contudo se for estatal prestadora de serviço público não será totalmente aplicado o art. 98, segunda parte, do CC. Eles afirmam que parte dos bens da estatal que presta serviço público são públicos, mas não a totalidade. Os bens das empresas estatais prestadoras de serviços públicos seriam públicos quando vinculados ao serviço público e que seriam bens privados nos demais casos. As empresas estatais prestadoras de atividade econômica não teriam nenhum bem vinculado ao serviço público. Logo, todos os bens seriam particulares. Certamente, a intenção dos autores é evitar a penhora dos bens vinculados ao serviço público. O bem público é inalienável, imprescritível, impenhorável e não oneroso. Se o bem fosse penhorado, a continuidade do serviço público seria interrompida. Existem bens nas empresas estatais

4 prestadoras de serviço público que poderão ser penhorados, desde que não vinculados ao serviço público. O Prof. acredita que a ideia é boa, mas que parece um excesso de zelo, pois, no seu entender, o que protege o bem da penhora quando este é vinculado ao serviço público não é a sua natureza jurídica, mas o princípio da continuidade do serviço público. Ex: concessionária de serviço público, é uma empresa totalmente privada. Ela participa da licitação, ganha, assina o termo de concessão para prestar transporte coletivo urbano. Quem vai comprar o ônibus é a empresa concessionária com seu dinheiro. Esses bens são públicos? Não, apesar de estarem vinculados ao serviço público. Esses bens podem ser penhorados? Não, apesar de não ser bem público, desde que esteja vinculado, afetado ou seja essencial ao serviço. O que impede a penhora é o princípio da continuidade do serviço público. Assim, esse princípio vai recair sobre bem público, bem como sobre bem privado. É um excesso de zelo dizer que o bem privado é público só para não ser penhorado. Ele pode continuar privado, mas desde que vinculado ao serviço público será impenhorável. Então, uma empresa estatal que presta serviço público pode ter seus bens penhorados? Pode, desde que o montante de bens não prejudique a prestação do serviço público. seguinte: Existem posições jurisprudenciais muito interessantes, como a que se encontra na página Página4

5 Página5 Essa decisão já foi alterada, mas não em razão do que se encontra em destaque. Cabe fazer uma correção: na parte destacada fala-se em art. 72, mas o correto é o art. 71, conforme corretamente colocado nos demais trechos. O art. 71 da Constituição fala do controle do Tribunal de Contas. O STF no informativo 259 fala que o bem da estatal não é bem público, mas sim um bem particular. O contexto é muito interessante. O que aconteceu foi que teve um desvio de verba no Banco do Brasil na agência de Viena. O Tribunal de Contas instaurou uma Tomada de Contas Especial (TCE) para apurar a irregularidade. O Banco do Brasil impetrou um mandado de segurança no STF para que o Tribunal de Contas não interferisse. Logo após essa decisão houve diversas instituições dizendo que se o TCE não controlava o Banco do Brasil, que é sociedade de economia mista, também não poderia controla-los, por também serem sociedade de economia mista.

6 A Petrobrás, em 1998, em razão da EC nº 19, cria um decreto com processo simplificado de licitação. Esse decreto foi muito questionado e o TCU na decisão 663/02 considerou inconstitucional o decreto do Petrobrás, que se recusou a acatar a decisão do TCU, sob o fundamento de que se o mesmo não controlava o Banco do Brasil, que é sociedade de economia mista, também não poderia controlála. Com tudo isso, o STF analisando outro mandado de segurança de outra estatal, em dezembro de 2005, reconheceu seu erro e afirmou que o bem é sim privado, mas que a estatal tem uma missão institucional, que administra recursos públicos investidos e que, consequentemente, sofre o controle do Tribunal de Contas. Quanto à penhora de bens da estatal, ela é possível. Mesmo com a revogação do art. 242 da lei de S.A., ninguém modificou sua posição e a penhora continua sendo aceita por todos. Pode ter limitações, mas é aceita. Logo, quer estatal prestadora de atividade econômica, quer prestadora de serviço público, a penhora pode ocorrer em qualquer uma. A peculiaridade é que na estatal prestadora de serviço público haverá um limite para a penhora. De acordo com Celso Antônio e Di Pietro, a limitação existe porque o bem vinculado ao serviço público é público e, como tal, é impenhorável. Em uma posição que o Prof. acredita ser mais apropriada, que é a posição de José dos Santos Carvalho Filho, o princípio da continuidade do serviço público impede a penhora dos bens vinculados ao serviço público. O princípio impede a penhora, sem alteração da natureza jurídica do bem. Outra posição do STF que merece destaque é em relação à ECT: Página6

7 O entendimento do STF é o de que a ECT tem direito à precatório. O Prof. considera lamentável essa decisão, uma vez que o art. 100 da Constituição fala em Fazenda Pública, que só incluí pessoa jurídica de direito público. O STF também já entendeu que o Metrô de São Paulo, outra estatal prestadora de serviço público, também tem direito ao precatório. Cuidado para não generalizar e dizer que toda e qualquer estatal que presta serviço público vai ter precatório, pois isso é um exagero. A decisão do STF foi no RE DF pra ECT, e em uma ação cautelar para o Metrô de São Paulo. Ambos os casos são inter partes, e não erga omnes. Alguns autores generalizam de modo incorreto. Página7 O Prof. recomenda para quem quer aprender mais sobre precatório, buscar no Conselho da Justiça Federal (CJF) um manual de requisições da Justiça Federal. Requisição é gênero, RPV e precatório são espécies. O Prof. apresenta um complemento à aula anterior no que diz respeito ao teto remuneratório, ponto destacado no esquema seguinte que foi apresentado na aula passada:

8 O slide que faltou e será complementado nesta aula foi o seguinte: Assim, o teto máximo de remuneração e a lei de responsabilidade fiscal só se aplicam à estatal dependente, que se encontra no art. 2º, III, da LRF. O Prof. destaca ter observado que na LDO de 2016/2017 também estão permitindo o precatório para a estatal dependente. Isso o Prof. não considera errado, pois por ser dependente quem vai pagar a conta é a pessoa de direito público, ou seja, o governo. O dinheiro saí do tesouro nacional, e não do patrimônio da estatal dependente. Página8 Na próxima aula será finalizado o ponto das empresas estatais.