Direito Empresarial Extensivo

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1 Direito Empresarial Extensivo Professor: Priscilla Menezes Módulo 09: Pressupostos da Falência Neste bloco vamos abordar os pressupostos da falência: a legitimidade passiva, a insolvência e a decretação judicial. No Brasil, temos dois sistemas de execução coletiva, em caso de insolvência, temos a insolvência civil destinada a não empresários e a falência destinada a empresários. Tanto na falência quanto na insolvência civil o objetivo é liquidar o patrimônio do devedor para fazer o pagamento dos credores. Inicialmente trataremos da legitimidade passiva. A legitimidade passiva é o primeiro requisito do art.1 da Lei /05. Para ter a falência decretada precisa ter o status de empresário e a qualificação de empresário está descrita no caput do art. 966 do Código Civil. O parágrafo único do art. 966 CC traz uma exclusão da qualificação de empresário. Art Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Atenção: A regra é quem exerce atividade intelectual não pode falir, mas um hospital pode está sujeito à falência, porque o elemento intelectual de cunho científico é mero elemento de empresa. A cooperativa nunca está sujeita a falência, porque o art. 982, parágrafo único do CC diz que a sociedade cooperativa sempre será uma sociedade simples, ou seja, sociedade não empresária. Quem exerce atividade rural só se submete ao regime empresário se assim optar pelo registro na Junta Comercial e, portanto sujeito ao regime empresarial, conforme os termos dos artigos 971 e 984 do CC. No caso dos que exercem atividade rural, o registro tem natureza jurídica constitutiva da qualidade empresarial. Clube de futebol adota o formato de associação, logo não pode falir. 1

2 A sociedade de advogados não tem natureza mercantil, é sociedade simples, ou seja, não empresaria, de acordo com o art.15 do Estatuto da Ordem dos Advogados. Logo, a sociedade de advogados não está sujeita ao regime da Lei /05. Sociedade em conta de participação não pode falir, porque se trata de uma sociedade despersonificada, não tem personalidade jurídica. Quem exerce o objeto da sociedade em conta de participação é o sócio ostensivo, em seu próprio nome, sob a sua responsabilidade. CC. A sociedade em conta de participação tem regime próprio bem definido no CC, a partir do art. 991 Prevê o art. 993 do CC, ainda que o ato constitutivo da sociedade em conta de participação seja levado a registro, não adquire personalidade jurídica. Assim sendo, na sociedade em conta de participação quem pode falir é o sócio ostensivo que necessariamente é empresário ou a sociedade participante, se for empresário. Empresários irregulares podem ter a falência requerida pelos credores, como também pedir a própria falência com base no art. 105 da Lei /05. É importante mencionar que o empresário irregular não pode usufruir do benefício da recuperação judicial, nem da recuperação extrajudicial. O art. 105 da Lei /05 exige prova da condição de empresário e geralmente se prova isso com registro na junta comercial. O inciso IV do art. 105 da Lei /05 afirma que para fins de comprovação da qualidade de empresário, pode indicar uma série de documentos que comprovem o exercício da atividade empresarial, mesmo que de forma irregular (como por exemplo: a qualificação dos sócios, a lista de bens). Empresário indireto pode sofrer também os efeitos da falência, desde que se aplique o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, baseado em fraude, conforme o art. 50 do CC. O art. 2 da Lei de falência traz as exclusões absolutas e relativas. As hipóteses previstas no inciso I (empresas públicas e sociedades de economia mista) não se submetem a Lei de falência. São situações de exclusão absoluta, ou seja, não podem pleitear recuperação judicial, nem recuperação extrajudicial, mas também não podem ter a falência decretada, estão sujeitas a regimes especiais previstos em lei. Em relação a entidades fechadas de previdência complementar, não podem falir, conforme dispõe o art. 47 da Lei Complementar 109/01. Entretanto, a doutrina diz que seria hipótese de exclusão absoluta. As hipóteses de exclusão relativa estão dispostas no inciso II, do art. 2 da Lei /05 e essas pessoas não podem pleitear a recuperação judicial, nem a recuperação extrajudicial, mas pode falir. 2

3 Na exclusão relativa pura significa que os credores do devedor os credores não podem pedir a falência do devedor, somente o liquidante. É o caso das operadoras de seguros e operadoras de saúde. As operadoras de seguros podem falir, mas quem pede a falência é o liquidante e são acompanhadas pela entidade correspondente de fiscalização que é a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), conforme previsão do art. 26 do decreto lei 73/66. O mesmo ocorre em relação às operadoras de saúde que também podem falir, mas quem pede a falência é o liquidante e são acompanhadas pela Agência Nacional de Saúde (ANS), conforme dispõe o art. 23 da Lei 9656/98. Já na exclusão relativa mista, os credores podem pedir a falência do devedor, desde que não tenha sido instituído um regime especial (como por exemplo, intervenção, liquidação extrajudicial, sistema de administração especial temporária RAET). Havendo algumas dessas medidas especiais instaurada só quem pode pedir a falência é o interventor ou liquidante. Para a instituição financeira, só quem pode pedir a falência é o interventor ou liquidante, em caso de instauração de medida especial, conforme prevê o art.12, alínea d, da Lei 6024/74. Hipóteses de perda da Legitimidade Em caso de morte do empresário individual, o espólio assume as obrigações, mas é possível que o espólio continue na atuação das atividades, nesse caso o empresário perde a legitimidade para falir, mas o espólio pode falir. Vale dizer que o espólio tem o prazo decadencial de 1 ano, da morte do empresário para decretar a falência dele, conforme disposição do art. 96, 1 da Lei de falência. A segunda hipótese é havendo encerramento de atividades. Instaurada a dissolução da atividade empresarial, tem a fase de liquidação, e após finalizada a liquidação dá baixa no registro. Em que pese tenham decisões esparsas do STJ no sentido de que a prova do encerramento da atividade pode se dá por qualquer meio admissível em direito. A corrente majoritária da doutrina entende que o meio correto de encerrar a atividade empresarial é através da certidão da junta comercial. Vale ressaltar que essa prova é relativa e pode ser elidida por provas em contrário. O art. 96, inciso VIII, da Lei /05, dispõe que diante do encerramento das atividades os credores tem até 2 anos para requerer a falência. Em caso de encerramento das atividades, a falência somente pode ser decretada com base na impontualidade, conforme previsão do art. 94, inciso I, da Lei de falência. Ultima hipótese liquidação de sociedade anônima, segundo disposição do art. 97, 1 da Lei 6.404/76. É importante mencionar que no caso de uma S.A, ainda que não tenha dado baixa no registro, não pode ter a falência decretada. 3

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