AULA 24 RESPONSABILIDADE DO ESTADO. Teoria do risco

Transcrição

1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Administrativo / Aula 24 Professora: Luiz Oliveira Castro Jungstedt Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 24 CONTEÚDO DA AULA: Teoria Objetiva. Teoria do Risco. Teoria do Risco Integral. Teoria do Risco Suscitado. Teoria Subjetiva. Omissão. Variações. Ação Regressiva. Prescrição. RESPONSABILIDADE DO ESTADO Teoria do risco Com relação à variação da teoria objetiva, destaca-se no Direito Administrativo a comparação da teoria do risco com a teoria do risco integral. A mesma colocação da teoria objetiva faz-se para a teoria do risco. No entanto, a teoria do risco integral traz peculiaridades. Hely Lopes Meirelles afirma que a teoria do risco integral é um verdadeiro exagero, agradecendo ao fato dela não existir no Direito Administrativo brasileiro. Segundo o autor, a referida teoria possui duas grandes características: (i) não admite excludente de responsabilidade; (ii) despreza o nexo de causalidade. Para o autor, se a teoria do risco integral existisse, o Estado seria um segurador universal. Gasparini, nesse ponto, apresenta o seguinte exemplo: se uma pessoa se jogar da janela e cair em cima de um logradouro público, a causa da morte seria choque com logradouro público e o Estado seria responsabilizado. Dano nuclear: apesar de se ouvir falar que ao dano nuclear aplica-se a teoria do risco integral, na verdade a teoria aplicada é a do risco com excludente de responsabilidade, o que se comprova pelo seguinte: em 1977 é publicada a Lei 6453 que contém a seguinte ementa: dispõe sobre a responsabilidade civil por danos nucleares, prevendo, inclusive, cinco excludentes de responsabilidade em seu art.8º: Art. 8º - O operador não responde pela reparação do dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreição ou excepcional fato da natureza.

2 Alguns civilistas afirmam que a Lei acima mencionada não foi recepcionada pela Constituição, trazendo como fundamento o art.21, XXIII, d : Art. 21. Compete à União: (...) XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: (...) d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; No entanto, o referido artigo não traz elementos que deponham contra a Lei de Ademais, a Convenção de Viena, internalizada (DL 911/93), prevê as mesmas excludentes de responsabilidades do art.8º da Lei 6453/77. Dano ambiental. O STJ, principalmente o Min. Salomão, com frequência diz que ao dano ambiental aplica-se a teoria do risco integral. O ministro afirma que o art.14, 1º, da Lei 6938/81, recepcionado pela Constituição, adota a teoria do risco integral. Todavia, não é possível se chegar à mesma conclusão, pois o referido dispositivo apenas afirma que o causador do dano responderá independentemente de culpa: Art.14. 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente. Atenção com as perguntas do tipo de acordo com o STJ. Em matéria de dano ambiental, Celso Antônio trabalha com a teoria do risco suscitado (produzido ou criado // Cespe utiliza a nomenclatura risco criado a banca discorda da posição do min. Salomão no sentido de que a responsabilidade do poluidor é risco integral). Há um elo entre o risco integral e o suscitado: ambos não admitem excludente de responsabilidade. A grande diferença encontra-se no nexo de causalidade. Enquanto a teoria do risco integral o despreza, a teoria do risco suscitado, produzido ou criado, admite o nexo de causalidade, que vem a ser o dia em que a atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambiental passou a funcionar (exemplo: a data em que foi inaugurada uma fábrica potencialmente causadora do dano ambiental). Imagine-se um dano ambiental produzido por um dano nuclear. Celso Antônio afirma que ao último tipo de dano se aplica a mesma regra do risco suscitado. De acordo com

3 o professor, há dificuldade de aceitação da tese, pois há conflito com a lei que permite a excludente de responsabilidade (dano nuclear). A Lei 10308/01, sobre o lixo nuclear, faz a divisão em áreas da responsabilidade: Art. 19. Nos depósitos iniciais, a responsabilidade civil por danos radiológicos pessoais, patrimoniais e ambientais causados por rejeitos radioativos neles depositados, independente de culpa ou dolo, é do titular da autorização para operação daquela instalação. Teoria subjetiva análise da conduta omissiva É posição majoritária que a conduta omissiva desafia a teoria da responsabilidade subjetiva. O Direito Administrativo, diferente do Direito Civil, não divide a omissão em específica e genérica. A omissão, para o Direito Administrativo, é condição e não causa. Atenção, pois Celso Antônio Bandeira de Mello vem defendendo a tese de que o ônus da prova quanto à omissão é do Estado, apesar de se tratar de responsabilidade subjetiva. Não sendo a omissão causa do dano, é inaplicável o art.37, 6º, da Constituição, que somente menciona causa. Existe grande problema quanto ao que vem a ser a omissão. Exemplo: se a pessoa falece na fila do hospital não haveria omissão, pois o serviço está à disposição e, tanto o é, que existe fila. Qual é o parâmetro para que reste configurada a omissão? Se o Estado tiver condições de oferecer o serviço, inclusive condição orçamentária, e não fizer haverá omissão. Prosseguindo, a teoria subjetiva costuma ser apresentada em três vertentes: ausência do serviço, serviço defeituoso e serviço demorado. Gasparini, tratando dessas variações, apresentou como exemplo o combate de incêndios: para que seja concedido o habite-se nas construções de andares elevados pelo Município do Rio de Janeiro, é imprescindível que exista inspeção do corpo de bombeiros. Imagine-se que no 14º andar inicia-se um incêndio e os bombeiros, com material ultrapassado, não conseguem chegar ao andar. Nesse caso há ausência de serviço. Agora, imagine-se que o Estado faz um grande investimento e compra um carro de última geração que está combatendo o incêndio no 14º andar do edifício e, no mesmo momento, em outro local da cidade inicia-se outro incêndio. O Estado manda para lá o carro antigo. Há omissão? Nesse caso, todas as peculiaridades do caso (tinha condições de ter outros carros melhores? Não tinha por que não quis ou por que não podia?).

4 Em relação ao Corpo de Bombeiros a ausência de serviço que mais chama a atenção é o serviço demorado. É importante trabalhar com uma margem dentro do razoável para descobrir se existe omissão ou não. Ação regressiva O Estado perde a ação principal e, se entender que o seu servidor agiu com culpa ou dolo, ajuizada ação regressiva contra ele para que haja ressarcimento dos cofres públicos. Surge o problema quando se questiona a denunciação da lide do servidor na ação principal. A jurisprudência é farta aceitando a denunciação, sob o fundamento da economia processual. A doutrina de Direito Administrativo, por sua vez, é contra, sob o principal argumento de unir duas ações numa sentença é ferir a ideia básica da teoria objetiva cuja principal intenção é facilitar a indenização devida ao cidadão. Sergio de Andréa, enquanto desembargador federal, afirmou que a denunciação da lide é uma burrice do Estado, pois ele estaria reconhecendo que seu servidor agiu com culpa e dolo de pronto. A vítima pode ajuizar a ação tanto contra o Estado como contra o servidor, diretamente (STJ). Di Pietro, em seu livro, cita Yussef Said, segundo o qual se na ação principal já estiver sendo discutido culpa e dolo seria possível a denunciação da lide. Alexandre Câmara afirma que não seria caso de denunciação da lide, mas nomeação à autoria (posição isolada do autor). Prazo prescricional da ação principal e da ação regressiva Em relação à ação principal, tem-se a clássica prescrição quinquenal (Decreto /32). José dos Santos Carvalho Filho, diante do novo Código Civil, começou a defender a tese da prescrição trienal, sob a seguinte alegação: que o art.206 do CC dispõe que prescreve em três anos a pretensão de reparação civil (lei geral é melhor do que a norma especial, perdendo esta a razão de ser). Porém, no primeiro boletim do STJ de 2013, a matéria foi questionada e o Tribunal decidiu o seguinte: a questão envolve dois ramos diferentes de Direito e, portanto, o Código Civil sé se aplica ao Direito Administrativo se ele, CC, com todas as letras assim determinar. No que tange à prescrição da ação regressiva, Celso Antônio defendia a tese de que a ação regressiva era imprescritível (Gasparini adotava a mesma posição). Todavia, há quatro anos Celso Antônio vem defendendo a prescrição quinquenal para a ação regressiva, citando um autor de Minas Gerais. Note-se que o art.37, 5º, da Constituição, reforça a tese de que a ação regressiva é imprescritível: A lei estabelecerá os prazos de prescrição para

5 ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. José dos Santos Carvalho Filho adota a antiga posição de Celso Antônio (imprescritibilidade da ação regressiva). Lembre-se que no Direito Financeiro, quando se estuda o controle externo do Tribunal de contas, a ação de ressarcimento é imprescritível, sem discussão.