5 LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR

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1 5 LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR Lendo o texto constitucional, temos no inciso XXII de seu art. 5º. ser... garantido o direito de propriedade; Segundo a doutrina de José Afonso da Silva, é o direito civil que dá o conteúdo do direito de propriedade ao dispor que O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1. É também certo que não há direitos absolutos e o mesmo o direito à propriedade está sujeito às limitações de sua função social pois o inciso XXIII do mesmo art. 5º. Dispõe que XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;. Já vimos que o tributo é uma prestação de natureza compulsória, ou seja é devida independentemente da manifestação de vontade daquele que sofre os efeitos da tributação. Sob o aspecto prático, o ente tributante identifica o patrimônio do sujeito passivo e dele extrai parte da si, dando à essa atividade o nome de tributação. Em síntese, a tributação implica a diminuição da propriedade da pessoa tributada. Nota-se então a existência de uma certa tensão entre o direito à propriedade e o direito de tributar já que, em relação ao individuo, os dois caminham em sentido contrário. DIREITO À PROPRIEDADE TRIBUTAÇÃO Na lição de Ricardo Lobo Torres, O tributo é garantia da liberdade e, ao mesmo tempo, possui a extraordinária aptidão para destruí-la. 2 Dessa forma, o direito de tributar deve ser exercido com limitações de modo a não provocar um conflito entre os interesses individuais e coletivos. Dessas limitações cuidou o texto constitucional. Se fosse possível reduzir todos os direitos do contribuinte a um único, não seria exagero escolher o direito à segurança jurídica. Segundo a lição de Paulo de Barros Carvalho: Se num determinado sistema jurídico tributário houver a coalescência 3 de diretrizes como a da legalidade, da igualdade, da irretroatividade, da 1 Código Civil, art (Torres, 1999) 3 União de partes que se achavam separadas; aglutinação. 1

2 universalidade da jurisdição, da anterioridade etc, dele diremos que abriga o sobreprincípio da segurança jurídica em matéria tributária. 4 Em termos práticos, é necessário que aquele que desenvolve atividade econômica possa conhecer com antecedência as consequências tributárias de seus atos. Ao formar o preço de um produto, todos os custos de produção e de comercialização são computados e entre eles, não com pouca importância, estão os custos relativos à tributação. Não seria possível formar preço de modo justo e competitivo sem estar segurança quanto à tributação incidente. Em outras palavras, é necessário saber com segurança, qual o valor dos tributos. Dizer da segurança do contribuinte equivale a dizer de sua proteção contra o exercício arbitrário ou excessivo do poder de tributar pelo próprio Estado. Não resta dúvida sobre o fato de que o Estado necessita de recursos para o exercício de suas funções. Tanto assim é que o texto constitucional tratou de distribuir competência tributária. No entanto, temos cerca de pessoas jurídicas de direito público às quais se atribuiu o poder de tributar. É impossível prever como se dará esse exercício, ou seja, é impossível dizer se haverá ou não abuso no exercício desse poder. Dessa forma, o próprio texto constitucional tratou de trazer algumas limitações de forma a preservar valores que são fundamentais para o Estado, ou seja, a existência do Estado pressupõe o respeito a esses determinados valores. Tais limitações são verdadeiras proibições a serem observadas pelos entes tributantes. Em termos simples, é a Constituição protegendo o indivíduo de eventuais abusos praticados pelos entes tributantes. Essas são as limitações constitucionais ao poder de tributar, inscritas nos artigos de 150 a 152 da Constituição. Pelo próprio texto constitucional, tem-se que as garantias postas à disposição do contribuinte não são somente as listadas nesses artigos. Existem outras no texto constitucional e fora dele e outras nem escritas 6. Não se pode imaginar que a tributação ocorra sem a observação dos direitos previstos no art. 5º. da Constituição. Indaga-se: são tais limitações direitos individuais e, dessa forma, constituem cláusula pétrea nos termos do art. 60 da Constituição? Sugere-se a análise de um caso concreto. A Emenda Constitucional nr. 03 atribuiu à União competência tributária para a criação de Imposto Provisório sobre Movimentações Financeiras (IPMF), dispondo em seu texto que tal tributo não haveria de respeitar o princípio da anterioridade (CF, 150, III, b) nem as imunidades previstas no art. 150, VI da CF. 4 (Paulsen, 2006) 5 Soma da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 6 Luciano Amaro cita como limitações implícitas o princípio da proporcionalidade, da razoabilidade, da não tributação do mínimo existencial e outros. 2

3 Restou claro que tal emenda aboliu algumas limitações ao poder de tributar no que tocava ao IPMF. Levado o tema ao Judiciário através da ADI 939, quando do julgado de sua medida cautelar, em seu voto, o min. Sidney Sanches entendeu que as limitações ao poder de tributar constituem...garantia outorgada ao contribuinte... dizendo ainda que o disposto no art. 150, III, b deve ser lido de forma combinada com o disposto no 2º do art. 5º, ambos da Constituição. No julgamento do mérito da ADI 939, consta do voto min. Sidney Sanches: Nem me parece que, além das exceções ao principio da anterioridade, previstas expressamente no 1º. do art. 150, pela Constituição originária, outras pudessem ser estabelecidas por emenda constitucional, ou seja, pela Constituição derivada. Se não se entender assim, o principio e a garantia individual tributária, que ele encerra, ficariam esvaziados, mediante novas e sucessivas emendas constitucionais, alargando as exceções, seja para Impostos previstos no texto originário, seja para os não previstos. O STF então manifestou entendimento no sentido de que as limitações ao poder de tributar constituem direitos fundamentais das pessoas, o que faz de tais normas cláusulas pétreas. Assim, as exceções às limitações ao poder de tributar somente podem ser aquelas já construídas pelo legislador constituinte originário, não podendo o legislador constitucional derivado criar outras exceções que tenham por objeto diminuir as garantias já existentes. Também é certo que as imunidades constituem uma das espécies de limitação ao poder de tributar e daí indaga-se: as imunidades constituem cláusulas pétreas? De início é necessário dizer que existem imunidades fora dos artigos reservados às limitações ao poder de tributar (artigos 150/152 da Constituição). Como exemplo, tenha-se em mente a imunidade relativa ao ICMS quando da exportação de mercadorias. CF...Art º... X - não incidirá: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; O que se tem aqui é o necessário à aplicação de uma política fiscal tendente a incentivar as exportações como forma de obter moeda estrangeira e fomentar a 3

4 indústria nacional, possibilitando também as mercadorias exportadas cheguem ao mercado externo em preços mais competitivos. Não se trata de uma limitação que tenha por objetivo garantir a observação de direitos fundamentais e, assim, não se aqui uma cláusula pétrea. Pode-se afirmar que as limitações ao poder de tributar, denominadas princípios tributários e as imunidades do inciso VI do art. 150 constituem cláusulas pétreas. Quanto às demais limitações e imunidades, é necessário considerar os julgados específicos do STF. A lição de Misabel Derzi diz da necessidade de se diferenciar as limitações das imunidades nos seguintes termos: "A grande massa das imunidades e dos princípios consagrados na Constituição de 1988, dos quais decorrem limitações ao poder de tributar, são meras especializações ou explicações dos direitos e garantias individuais (legalidade, irretroatividade, igualdade, generalidade, capacidade económica de contribuir etc), ou de outros grandes princípios estruturais, como a forma federal de Estado (imunidade recíproca dos entes públicos estatais). São, portanto, imodificáveis por emenda, ou mesmo por revisão, já que fazem parte daquele núcleo de normas irredutível, a que se refere o art. 60, 4 o, da Constituição. Tanto os princípios como as imunidades produzem efeitos similares: limitam o poder de tributar. Mas a cultura jurídica nacional, tradicionalmente, apesar dos efeitos comuns, distingue imunidade de princípio" 7 A lição de Regina Helena Costa nos traz tal distinção: O que torna as imunidades, então, limitações ao poder de tributar distintas dos princípios? Embora as imunidades possuam, dentre seus fundamentos, valores e princípios constitucionalmente prestigiados, estes com elas não se confundem. Sabemos que os princípios jurídicos são normas fundantes de um sistema, tipificadas pelo forte conteúdo axiológico 8 e pelo alto grau de generalidade e abstração, ensejadores do amplo alcance de seus efeitos, que cumprem o papel fundamental de orientar a interpretação e a aplicação de outras normas. Já as imunidades são normas aplicáveis a situações específicas, perfeitamente identificadas na Lei Maior. Nesse aspecto, pois, reside a primeira distinção entre os princípios e as imunidades. A generalidade e à abstração ínsitas aos princípios contrapõe-se a especificidade das normas imunizantes. Em segundo lugar, verifica-se que, enquanto as imunidades denegam a própria competência, vedando a sua atribuição em relação a certas hipóteses, os princípios orientam o adequado exercício da competência 7 (Misabel Derzi, Notas de atualização da obra Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, 7 o edição, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 14). 8 Axiológico é tudo aquilo que se refere a um conceito de valor ou que constitui uma axiologia, isto é, os valores predominantes em uma determinada sociedade. ( 4

5 tributária. Os princípios tributários pressupõem, assim, a existência de competência tributária; as imunidades, por seu turno, pressupõem a inexistência dessa competência. 9 9 (Costa, 2009) 5