ASPECTOS PRÁTICOS ACERCA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

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1 ASPECTOS PRÁTICOS ACERCA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. No presente artigo, tencionamos analisar e responder a apenas quatro questões, acerca do processo administrtivo tributário. A elas, sem demora. Em primeiro lugar, analisamos a questão de saber-se se a Constituição Federal de 1988 assegura ao contribuinte o processo administrativo fiscal como instrumento de acertamento da relação tributária. A resposta é afirmativa: a CF/88 assegura ao contribuinte o processo administrativo fiscal como instrumento de acertamento da relação tributária, com garantia do contraditório e do duplo grau de jurisdição, sem restrições quanto à produção de provas. A garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório não pode ser limitada. A ampla defesa assegura o duplo grau de jurisdição. Atualmente a tendência universal é pela jurisdicionalização do processo administrativo fiscal, visto que a função jurisdicional também abrange o Poder Executivo. E, em nosso direito positivo, esta jurisdicionalização é aplicada em face da necessidade de o sujeito passivo ter que fundamentar os pontos de discordância e justificar as provas a serem realizadas na busca da verdade material. A CF/88 assegura ao contribuinte o processo administrativo fiscal como instrumento de acertamento da relação tributária, com garantia de ampla defesa, e os meios e recursos a ela inerentes, não podendo haver restrições quanto à possibilidade de demonstrar fatos, provas e interpretações jurídicas, no exame e julgamento da defesa do contribuinte (CF, art. 5.º, XXXIV, a, LIV e LV). Sempre que o sujeito passivo repute ilegal o lançamento, a CF lhe assegura direito subjetivo ao processo administrativo como instrumento para obter a revisão do ato e o acertamento da relação tributária, ao garantir o direito de petição, o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal. O processo administrativo fiscal é assegurado expressamente pela CF, mantendo plena consonância com as normas reguladoras do lançamento tributário (CTN), constituindo procedimento indispensável para a regular apuração, exigência e constituição do crédito fazendário. O processo constitui instrumento necessário para conferir segurança e certeza ao acertamento tributário, mediante o controle da legalidade.

2 Outro ponto importante é se, nos lançamentos por homologação, a decadência começa a correr a partir do fato gerador ou após esgotados os cinco anos para homologação de pagamento antecipadamente efetuado pelo contribuinte. Junto a esta questão, releva ponderarmos se é constitucional a exigência de depósito, total ou parcial, do valor exigido pela fazenda pública, como condição para o exame do recurso administrativo do contribuinte. Em meu entendimento, nos lançamentos por homologação, o prazo de decadência começa a correr a partir da data do fato gerador (salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, caso em que o prazo começa a correr a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquela em que o lançamento poderia ter sido efetuado), conforme estipulado no 4.º do art. 150, uma vez que a extinção do crédito tributário ocorre, simultaneamente, com a homologação tácita do lançamento. Em recente decisão do STJ, com acórdão relatado pelo Min. Ari Pargendler, adotou-se a linha desta resposta. A exigência de depósito, ainda que parcial, como requisito para admissibilidade de recurso administrativo, fere os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, principalmente, para os contribuintes que não tem meios financeiros, maculando, também, o princípio da igualdade. Nos lançamentos por homologação, em que o contribuinte antecipa o pagamento sem prévia ciência fazendária, a decadência começa a fluir a partir do fato gerador (art. 150, 4.º) ou do primeiro dia do exercício seguinte, nos casos de dolo, fraude ou simulação (art. 173, I). É injurídica a consideração do prazo de 10 anos para a decadência, uma vez que os referidos preceitos tratam de situações jurídicas distintas, não podendo implicar cumulatividade. É inconstitucional e ilegal a exigência de depósito (total ou parcial) do valor exigido pela Fazenda Pública, como condição para o exame do recurso administrativo do contribuinte, uma vez que viola os princípios da ampla defesa, da isonomia e do direito de petição (art. 5.º, caput, I, XXXIV e LV, da CF, e o art. 151 do CTN, e Lei Complementar 95/98), especialmente pela circunstância de dificultar, ou mesmo impossibilitar, a exaustão da esfera administrativa, estabelecendo a nefasta discriminação pertinente à capacidade financeira. I, CTN. É insubsistente a posição que entende aplicável à hipótese o art. 173, Passemos a outro ponto. A estipulação de um prazo para propositura de ação anulatória a partir da decisão de 1.ª instância administrativa (como o de 180 dias previsto no art. 33 da

3 MP 1.699/99) é compatível com as normas da Constituição e do CTN pertinentes à matéria? Em caso de compatibilidade, trata-se de prazo de decadência ou de prescrição?" É incompatível com a CF e o CTN por força do art. 146, III, b, que exigiu lei complementar para disciplinar os institutos da decadência e prescrição em matéria tributária (inconstitucionalidade formal). O prazo de 180 dias fere, também, os princípios da igualdade e da ampla defesa em processos administrativos (inconstitucionalidades materiais). Se constitucional fosse, que não é, a exigência, tratar-se-ia de prazo prescricional por referir-se a direito subjetivo de ação. Anote-se que, no caso há liminar concedida pelo Supremo Tribunal Federal, em ação cautelar provida em ação direta de inconstitucionalidade, suspendendo a eficácia do art. 33 da MP e suas reedições. É inconstitucional, por violação aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, insculpidos no art. 5.º, LIV e LV, da CF. Além do mais, não se justificaria um tratamento diferenciado tão desproporcional, tendo em vista que a Fazenda tem prazo de cinco anos para propor a ação para a cobrança do crédito tributário. Em face do art. 146, III, da CF, a matéria é de lei complementar. Por se tratar de direito de ação, trata-se de matéria de prescrição. Avancemos a outra queastio. A autoridade administrativa, como julgadora no processo administrativo fiscal, pode deixar de aplicar a lei por considerá-la inconstitucional? Se aplicou norma inconstitucional e causou prejuízo ao contribuinte, qual é a sua responsabilidade, à luz do art. 37, 6.º, da constituição federal?" A autoridade administrativa, como julgadora do processo administrativo fiscal, pode deixar de aplicar a lei por considerá-la inconstitucional (110 a 33). Pode deixar de aplicar a lei fundamentalmente inconstitucional pelo fato de que todo cidadão é obrigado a respeitar a Constituição, não ficando a matéria limitada ao Poder Judiciário, até porque a autoridade julgadora deve procurar a Justiça tributária e a verdade material nos processos que lhes são submetidos. A autoridade administrativa, como julgadora no processo administrativo fiscal, pode deixar, no caso concreto, de aplicar a lei, por considerar que a interpretação dela extraída pelo agente fiscal (por meio do ato de imposição) ofende mandamento constitucional. Há quem entenda que só o Poder Judiciário pode deixar de aplicar a lei por considerá-la inconstitucional. Alega-se que a autoridade administrativa não pode

4 deixar de aplicar lei acoimada de inconstitucional, salvo quando houver decisão do STF com eficácia erga omnes ou ato do Chefe do Poder Executivo, suspendendo a execução da lei. Lembram ainda que a autoridade administrativa possui o dever de sobrestar o processo e representar ao Chefe do Poder Executivo para que tome as medidas pertinentes. Tal entendimento é equívoco: a autoridade administrativa, ao proferir decisão em processo administrativo tributário, exercendo função administrativa judicante, pode e deve deixar de aplicar norma por considerá-la inconstitucional, prestigiando, assim, os princípios constitucionais. A aplicação de norma inconstitucional, como tal já declarada pelo STF no controle direto, em cuja vigência foi suspensa pelo Senado Federal, gera a responsabilidade do Estado, e também da autoridade administrativa, pela prática de ato ilícito. A autoridade administrativa é responsável, à luz do art. 37, 6.º, da CF, pela aplicação de norma inconstitucional com prejuízo para o contribuinte, se a inconstitucionalidade já tiver sido declarada pelo STF, com efeito erga omnes (111 votos). A responsabilidade ocorre sempre que a aplicação da norma inconstitucional que vier a ser declarada, em controle difuso ou concentrado, gere dano material ao contribuinte. É possível a responsabilidade objetiva do Estado e/ou do agente público, com fundamento no art. 37, 6.º, CF, por aplicação de norma jurídica inconstitucional, desde que tal inconstitucionalidade já tenha sido pronunciada de forma inegável pelo STF, no momento da decisão administrativa. O art. 37, 6.º, da CF, autoriza a responsabilidade do Estado pela aplicação de lei que, mesmo estando em vigor na data da aplicação, vem a ser, depois, declarada inconstitucional e extirpada do ordenamento jurídico (por minoria: 11 votos). Assim sendo, só haverá responsabilidade objetiva do Estado quando a Administração não se curvar à decisão do Supremo Tribunal Federal que possua eficácia erga omnes. A responsabilização pessoal da autoridade administrativa somente é possível se esta tiver agido em desconformidade com a orientação do Chefe do Poder Executivo ou de decisão do STF de efeitos vinculantes. Por fim, pergunta-se: a fazenda pública pode ir a juízo pedir a anulação de decisão administrativa a ela contrária? Não pode, em função da vedação dos arts. 146 e 156, IX e X do CTN. Não há fundamento para a Fazenda ir a Juízo pedir a revisão de decisão administrativa tomada em processo regular. A Fazenda Pública não pode e não precisa ir a Juízo pedir a anulação de decisão administrativa a ela contrária, em face do poder de auto-tutela.

5 Trata-se de matéria vinculada que não pode ficar adstrita à mera conveniência do Executivo, constituindo violação ao princípio da moralidade (art. 37 da CF), pelo fato de que desprestigiaria a legitimidade do processo administrativo (art. 5.º, LV). Damos por bem respondidas as questões. Fortaleza, 21 de setembro de José Inácio de Freitas Filho {Advogado OAB/CE } {