Teorias De Savigny E Ihering

Transcrição

1 DA POSSE

2 Teorias De Savigny E Ihering Savigny: P = C + A C = elemento material A = elemento anímico Teoria subjetiva Detenção = C sem A Usufrutuário, locatário, comodatário

3 Teorias De Savigny E Ihering Ihering P = C Teoria objetiva Mas não é apenas o poder físico sobre a coisa Posse é a visibilidade do domínio Exteriorização de um dos poderes inerentes à propriedade Ampliação do rol de possuidores relativamente à teoria de Savigny Detenção = posse juridicamente desqualificada pela Lei Adotada pelo CCB Art Há embora, uma nítida filiação à teoria de Savigny quanto à posse destinada ao usucapião

4 Natureza Jurídica Da Posse Posse é fato ou direito? Teoria de Savigny Chamada eclética, porque entende que a posse é um fato, já que sua existência independe das regras de direito, entretanto, é um direito, porque produz conseqüências jurídicas (usucapião, ações possessórias, etc.)

5 Natureza Jurídica Da Posse Teoria de Ihering Para ele, direito é interesse juridicamente protegido Interesse na posse é a condição econômica para exploração da propriedade. Já a proteção jurídica é concedida por lei àquele que preenche a condição de possuidor, sendo-lhe deferido o uso das ações possessórias, direito aos frutos e benfeitorias e, em alguns casos, ao usucapião. Como a situação de fato posse é assegurada juridicamente, pois que é-lhe deferida a tutela assecuratória, torna-se ela um direito. Qualquer direito subjetivo tem origem em um fato jurídico. A polêmica que desperta a natureza da posse é intensificada pela inexistência de uma terminologia capaz de distinguir o fato jurídico em si do direito subjetivo que o secunda.

6 Natureza Jurídica Da Posse Posição da doutrina moderna Posse é direito subjetivo 2 a questão: Sendo então direito subjetivo, é ele direito real ou pessoal?

7 Natureza Jurídica Da Posse Teoria objetiva de Ihering, adotada por caio Mário e orlando Gomes Direito Real Possui os seus 3 elementos estruturais Objeto é a coisa Eficácia erga omnes Exercício é imediato

8 Natureza Jurídica Da Posse Darcy Bessone, Silvio Rodrigues e Nelson Nery Direito pessoal, pois Fere o princípio da tipicidade do art Irregistrabilidade no ofício imobiliário Via de conseqüência é inoponível erga omnes, carecendo dos atributos da seqüela, preferência, publicidade, pois o registro imobiliário somente nasce com o registro Tendência em defini-la como direito pessoal, pois o p. 2 o do art. 10, do CPC dispensou a participação dos cônjuges nas ações possessórias Art mitiga a característica da seqüela, que, nos direitos reais, é plena, conforme art No próprio CCB localiza-se antes dos direitos reais Posse pode resultar de uma relação obrigacional Contrato de locação, comodato, etc.

9 Natureza Jurídica Da Posse Teoria sociológica da posse Saleilles e Hernandez Gil Posse como direito pessoal especial Inserido entre os direitos da personalidade Em atenção à superior previsão constitucional do direito social primário à moradia Art. 6 o, CF, acrescido com a EC 26/01 E também acesso aos bens vitais mínimos hábeis a conceder dignidade à pessoa humana Art. 1 o, III, CF/88

10 Natureza Jurídica Da Posse Oponibilidade erga omnes não deriva da condição de direito real patrimonial, mas do atributo absoluto e extrapatrimonial da proteção da moradia como local de resguardo da intimidade e desenvolvimento da personalidade do ser humano e da entidade familiar. Posse não deve ser vista como um apêndice da propriedade, ou sua mera aparência, mas como direito autônomo, por consistir em poder fático e ingerência socioeconômica sobre determinado bem da vida. Tensão entre o proprietário desidioso e o possuidor Art. 5 o, XXII e XXIII Deve-se privilegiar aquele que deu à posse função social, que mais sentido deu aos valores da dignidade da pessoa humana, à liberdade e à justiça social. Privilegiar-se o proprietário seria legitimar um verdadeiro abuso do direito de propriedade, conforme art. 187

11 Objeto da Posse doutrina dominante podem ser objeto de posse as coisas corpóreas e os direitos reais (usufruto e servidão) ou pessoais (locação e comodato) que recaiam sobre coisas corpóreas. Abrange tanto a posse direta quanto a indireta Art. 80, I Não existe posse sobre direitos

12 Desdobramento da Posse fenômeno que se verifica quando o proprietário efetiva relação jurídica com terceiro, transferindo-lhe o poder de fato sobre a coisa conseqüente à concepção de Ihering, que permite a concomitância do poder de fato sobre a mesma coisa. Na teoria subjetiva, o proprietário não seria mais possuidor, porque não teria o corpus, e aquele que recebesse a coisa não teria, por sua vez, o animus. não existe bipartição da posse na hipótese do proprietário possuidor e na posse natural, porque esta última é autônoma.

13 Desdobramento da Posse a que adquire o não proprietário, e corresponde à apreensão física da coisa. posse direta É marcada pela temporariedade, eis que baseada em relação jurídica transitória. O desdobramento é fruto de relação jurídica de direito real ou pessoal É subordinada ou derivada, porque seu âmbito de atuação é limitada pelo possuidor indireto, de acordo com a espécie de relação jurídica. posse indireta a que o proprietário conserva quando temporariamente cede a outrem o poder de fato sobre a coisa.

14 Desdobramento da Posse a posse direta não anula a indireta (art. 1197) a coexistência pacifica, decorrente do desdobramento da relação possessória dá origem à chamada posse paralela a posse direta não se confunde com a detenção a defesa das posses direta e indireta se dá de maneira autônoma, através das ações possessórias, dispensando portanto o litisconsórcio ativo necessário (se houver, será facultativo) o possuidor direto pode defender sua posse inclusive contra atos do possuidor indireto, fundamentado em sua relação jurídica poderá haver uma tripartição da posse, entretanto, a posse direta será sempre una, enquanto que a indireta pode haver fracionamento.

15 Composse posse comum e de mais de uma pessoa sobre a mesma coisa, que se encontra em estado de indivisão é a comunhão da situação fática da posse art somente se observa na comunhão pro indiviso casos em que várias pessoas exercem simultaneamente ingerência fática sobre um bem, sem que as partes sejam localizadas, contando cada qual com uma fração ideal sobre a posse. O compossuidor poderá invocar isoladamente a proteção possessória para defender a coisa comum Única hipótese de participação do compossuidor na demanda é a do art. 10, p. 2, referente aos cônjuges. pode haver posse exclusiva em condomínio e composse em propriedade exclusiva.

16 Detenção grande distinção entre a teoria subjetiva e a objetiva é a posse degradada, posto que juridicamente desqualificada pelo ordenamento jurídico. 4 hipóteses de detenção Servidores da posse (fâmulos da posse) Permissão ou tolerância Violência ou clandestinidade atuação em bens públicos de uso comum do povo ou bens públicos especiais

17 Detenção servidores da posse (fâmulos da posse) art detentor citado para uma ação possessória deve nomear a autoria o verdadeiro possuidor art. 62, CPC

18 Detenção permissão ou tolerância art enseja o direito potestativo permissão nasce de uma autorização expressa do verdadeiro possuidor tolerância é o consentimento tácito para a respectiva utilização ambas são caracterizadas pela transitoriedade e pela faculdade de supressão do uso, a qualquer instante, pelo real possuidor.

19 Detenção práticas de atos de violência ou clandestinidade art art única hipótese em que o detentor poderá se valer dos interditos detenção autônoma ou interessada prática de atos de violência ou clandestinidade detenção dependente ou desinteressada servidores e permissionários de posse

20 Detenção atuação em bens públicos de uso comum do povo ou bens públicos especiais art. 100 são bens fora do comércio, sendo sua finalidade pública de uso comum da coletividade especiais afetos a uma finalidade estatal específica admite-se a posse nos bens públicos dominicais o fato de a propriedade ser pública não veda a posse por particulares, apenas a prescrição aquisitiva o instituto da desafetação transforma os bens públicos comuns e os especiais em dominicais.

21 Detenção 4 formas de apreensão física sobre a coisa diferenciam-se pela causa de aquisição da posse aquisição do domínio posse civil atuação material sobre o bem, por quem não seja proprietário e independentemente de qualquer relação jurídica com este posse natural relação jurídica de direito real ou pessoal com o proprietário posse direta e indireta poder material sobre o bem em virtude de relação empregatícia (mesmo informal), permissão ou tolerância, ingresso na coisa com persistência de situação de violência ou clandestinidade, ingresso em bem público de uso comum ou especial detenção

22 Classificação da Posse classificada conforme os seus vícios objetivos e subjetivos vícios objetivos modo pelo qual a posse foi externamente adquirida e a sua situação no mundo fático vícios subjetivos convicção interna do possuidor acerca da legitimidade de sua posse

23 Classificação da Posse Vícios objetivos Justa ou injusta Justa Isenta de vícios do art Injusta Que se instala no mundo jurídico de modo proibido ou vicioso

24 Classificação da Posse Posse violenta Adquirida pelo uso da força (vis absoluta) ou ameaça (vis compulsiva) A agressão deve ser perpetrada contra a pessoa que estiver na apreensão física da coisa Desforço imediato Art. 1210, p. 1 o Só se fala em aquisição da posse quando cessarem os atos de defesa. Art

25 Classificação da Posse Posse clandestina Adquirida às ocultas, sem publicidade ou ostensividade, mesmo que eventualmente constatada por outras pessoas. O fim da clandestinidade, e conseqüentemente a transmudação da detenção em posse, requer que o espoliado, pelas circunstancias objetivas, possa tomar conhecimento do esbulho.

26 Classificação da Posse posse precária resulta do abuso de confiança do possuidor que indevidamente retém a coisa além do prazo avençado como término da relação que originou a posse. Pode haver posse injusta originária de uma situação de detenção Porteiro do prédio demitido que se recusa a sair do imóvel destinado aos empregados do prédio.

27 Classificação da Posse a posse injusta mantém essa natureza eternamente art violência, clandestinidade e precariedade são delitos tipificados nos arts. 157, 155 e 168, respectivamente, do CP violência e clandestinidade são vícios originários precariedade é vício que se observa posteriormente excepcionalmente pode-se ter a precariedade ab initio, na hipótese da detenção se transmudar em posse injusta pelo vício da precariedade. os vícios objetivos da posse são relativos

28 Classificação da Posse a posse injusta é que determina a legitimação passiva para as ações possessórias esta posse injusta (1200) é mais restrita, e não é a mesma da posse injusta do art. 1228, que significa daquele que não é proprietário, ou que com ele mantenha relação jurídica de desdobramento da posse. uma é legitimação das ações possessórias, outra para ação reivindicatória posse em imóvel abandonado art é norma exaustiva seria uma intervenção do juízo petitório no possessório, pois que a posse justa seria somente aquela decorrente da propriedade, quando, na verdade, há autonomia entre elas. Agravaria o processo de exclusão social e negaria a concretude do art. 5 o, XXIII, CF.

29 Classificação da Posse Vícios subjetivos da posse Má-fé do possuidor Decorre da sua ciência quanto à ilegitimidade de sua posse Envolve estado psicológico do possuidor

30 Classificação da Posse Vícios subjetivos da posse Boa-fé Art Conceituado negativamente Inverte o ônus da prova Interessado deve provar que se trata de posse de má-fé. Doutrina mais avançada entende que a boa-fé somente se transforma em má-fé na citação ou algum modo de interpelação judicial que culmine em processo que venha posteriormente validar a pretensão de quem pleiteie a restituição da coisa. Art Circunstancias objetivas e induvidosas, e não atos extrajudiciais. presunção relativa do justo título art. 1201, p. único. não se confunde com justo título para usucapião 1242

31 Classificação da Posse o possuidor de boa-fé não tem que, necessariamente, ter o justo título, como ocorre na usucapião. Deve ele incorrer em erro de fato ou de direito que lhe proporcione uma percepção equivocada da realidade. O possuidor de boa-fé sem justo título está mais vulnerável à transformação de sua boa-fé em má-fé já no primeiro dia da posse, e não apenas da citação em diante

32 Aquisição e Perda da Posse pressupõe um ato de vontade ou da lei negócio jurídico como a locação herança, art aquisição da posse para Savigny P=C+A aquisição da posse para Ihering aparência de proprietário crítica ao art. 493, CCB de 1916 art em consonância com o art entretanto, deveria ter acrescentado o constituto possessório

33 Aquisição e Perda da Posse aquisição da posse pode-se dar a título originário ou derivado originário sem vínculo com o antigo possuidor. É ato unilateral. posse isenta de vícios anteriores derivado decorre de transmissão de um sujeito a outro de negócio jurídico: compra e venda de lei: sucessão ou fruto que cai em meu terreno (dir. vizinh) posse continua com os vícios: art. 1203

34 Aquisição e Perda da Posse tradição forma de aquisição derivada da posse significa entrega, deslocamento da coisa para a posse de outrem pode ser efetiva, simbólica e consensual efetiva longa manu simbólica com gestos e atitudes: entrega das chaves consensual traditio brevi manu

35 Aquisição e Perda da Posse constituto possessório não ocorre exteriorização da tradição apenas alteração no animus traditio brevi manu quem possuía em nome alheio, passa a possuir em nome próprio locatário que adquire a coisa tinha posse direta e adquire a posse plena constituto possessório quem possuía em nome próprio passa a possuir em nome alheio proprietário que aliena seu imóvel e se mantém na posse como locador alteração do animus

36 Aquisição e Perda da Posse modos de aquisição da posse devem ser lícitos na sua maioria derivam de negócios jurídicos aplicam-se-lhes as regras de validade quem pode adquirir a posse somente as pessoas, pois são sujeitos de direitos e obrigações menor pode adquirir posse, desde que representado, pois que ela é um fato

37 Aquisição e Perda da Posse transmissão da posse pode-se dar a título universal ou singular sucessio possessonis ou accessio possessionis crítica à vedação de iniciar posse nova na sucessio conservação e perda da posse conservação enquanto não houver manifestação voluntária em contrário perda quando se inicia a posse de outrem art e 1224

38 Aquisição e Perda da Posse perda da posse pelo abandono não se confunde com a perda da coisa pela tradição intenção de transferir a coisa perda ou destruição da coisa perda somente ocorre quando é definitiva enquanto está a procura, não perde a posse destruição perece o objeto, não há corpus posse de outrem prazo de ano e dia (924, CPC) constituto possessório

39 Efeitos da Posse Direito aos frutos Direito às benfeitorias e acessões Usucapião Ações Possessórias

40 Direito aos frutos Frutos são utilidades que a coisa periodicamente produz sem perda de sua substância frutos x produtos os produtos não se renovam quando de seu aproveitamento, esgotando-se à medida em que são extraídos. poço de petróleo São bens imóveis por acessão natural art. 79

41 Direito aos frutos são de 3 categorias: naturais renovam-se periodicamente pela força da natureza industriais decorrem da ação do homem sobre a natureza civis rendas periódicas provenientes da utilização de uma coisa frutífera por outrem que não o proprietário

42 Direito aos frutos frutos são acessórios, portanto, seguem o principal e pertencem, via de regra, ao proprietário art. 95 e 1232 entretanto, o legislador protege o possuidor de boa-fé art aquisição dos frutos está subordinada a duas condições: tenham sido separados percepção tenha se dado antes de cessar a boa-fé

43 Direito aos frutos 4 denominações: percebidos aqueles separados e colhidos na constância da boa-fé pendentes aqueles não separados da coisa principal no momento em que cessa a boa-fé, sendo ainda considerados imóveis por natureza colhidos com antecipação aqueles percebidos prematuramente, quando ainda eram pendentes percepiendos aqueles que podiam ter sido colhidos, mas não foram por omissão do possuidor de má-fé.

44 Direito aos frutos quando cessa a boa-fé, o possuidor tem direito: frutos percebidos tempestivamente não faz jus aos pendentes recebidos na constância da má-fé. Estes serão restituídos ao reivindicante. frutos colhidos com antecipação também devem ser restituídos art. 1214, p. único

45 Direito aos frutos possuidor de má-fé responde: pelos frutos colhidos e percebidos inclusive os que deixou de perceber por sua omissão (percepiendos), direito ao reembolso pelas despesas de produção e custeio para evitar enriquecimento ilícito do retomante art perda ou deterioração da coisa ainda que o evento lesivo tenha sido determinado pelo fortuito somente se escusa perante o reivindicante se provar que o fato se verificaria mesmo que lá não mais permanecesse queda de um raio numa casa art e 1.218

46 Direito às benfeitorias e acessões benfeitorias obras e despesas feitas em coisa alheia, efetuadas com o fim de conservação, melhoramento ou embelezamento só é benfeitoria se for realizada em coisa alheia tudo o que se incorpora permanentemente à coisa já existente é benfeitoria em sentido lato custos de conservação jurídica e física do bem pagamento de impostos, gastos com processos demarcatórios e divisórios, adubação de terreno e ração para animais são benfeitorias necessárias obras ou despesas essenciais à conservação física ou integridade jurídica da coisa

47 Direito às benfeitorias e acessões benfeitorias x pertenças pertenças animais e os veículos intencionalmente empregados na exploração industrial, aformoseamento ou comodidade da propriedade não são benfeitorias porque estas se incorporam definitivamente ao bem principal as pertenças se caracterizam pela não-aderência, mantendo a sua autonomia, já que não integram fisicamente a coisa e são passíveis de remoção e alienação destacada eram bens imóveis por acessão intelectual no CCB de 1916 art. 43, II no NCCB, são pertenças art. 93 são os bens que não se constituem parte integrante da coisa, mas se destinam ao serviço de outro bem são bens móveis que não se confundem com a coisa principal se o imóvel for alienado, as pertenças só acompanharão o bem se houver imposição legal ou manifestação consensual das partes nesse sentido art. 94

48 Direito às benfeitorias e acessões benfeitorias x acessões artificiais benfeitorias tem cunho complementar servem a conservar, melhorar ou aformosear coisa já existente são bens acessórios art. 92 acessões são construções e plantações que têm caráter de novidade não vêm de algo já existente é modo de aquisição da propriedade art e ss.

49 Direito às benfeitorias e acessões classificação das benfeitorias não deve obedecer a conceitos rígidos, mas observar o critério da essencialidade deve-se indagar se, na espécie, a obra ou despesa é essencial à conservação da coisa principal, se apenas introduz um melhoramento ou se então, é de mero deleite. Pintura da casa e piscina as benfeitorias tem caráter de acessoriedade pertencem ao proprietário, dono da coisa principal a dúvida é quais serão indenizadas

50 Direito às benfeitorias e acessões a indenização observará a compatibilização da boa-fé ou má-fé do possuidor com a natureza das benfeitorias realizadas art a 1222

51 Direito às benfeitorias e acessões possuidor de boa-fé direito a indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis direito de retenção direito a levantar as voluptuárias possuidor de má-fé direito a indenização pelas benfeitorias necessárias vedação ao enriquecimento ilícito do proprietário não tem direito de retenção deve ajuizar ação indenizatória no prazo de 10 anos art. 205

52 Direito às benfeitorias e acessões valor da indenização conforme a boa-fé ou a má-fé do possuidor responsável pela indenização das benfeitorias (reivindicante) terá o direito potestativo de optar entre o seu valor atual e o seu custo quando realizadas de má-fé. Trata-se de obrigação alternativa fixada pela lei ao devedor, pois as benfeitorias realizadas podem ter valor inferior ou superior ao seu custo A benfeitoria necessária efetivada de boa-fé, porém, invariavelmente será indenizada pelo valor real do bem ao tempo da evicção.

53 Direito às benfeitorias e acessões direito de retenção forma de defesa, a fim de postergar a entrega da coisa até o pagamento da indenização o STJ tratava diferentemente o direito de retenção nas ações reivindicatórias, possessórias e de despejo antes da reforma do CPC primeiro entrava com ação reivindicatória, de natureza condenatória após a condenação, executava-se a obrigação de dar coisa certa art. 621 e ss., CPC 2 oportunidades de alegar a retenção contestação da reivindicatória e embargos de retenção nas possessórias e na ação de despejo, que tem natureza executiva lato sensu, portanto, aglutinam as fases de cognição e execução. Sentença tem natureza satisfativa, pois imediatamente cuida de concretizar seu mandamento, mediante simples expedição e cumprimento do mandado. Nesse caso, o momento preclusivo de alegar direito de retenção era na contestação

54 Direito às benfeitorias e acessões com a reforma do CPC, criou-se o art. 461-A, do CPC, que tornou a ação reivindicatória com título judicial ação executiva lato senso. Não há mais necessidade de entrar com ação de execução do art. 621, pois a sentença já tem natureza satisfativa. O momento, então, para argüir o direito de retenção é o da contestação, tanto para as ações petitórias como para as possessórias A decisão de primeiro grau então já resolverá a questão incidental e, caso reconhecido o direito de indenização e retenção, poderá fixar como dies a quo para devolução da coisa, o depósito judicial do valor da indenização das benfeitorias ou da prestação de caução Art. 744, p. 3 o Enquanto não houver o pagamento, suspende-se a expedição do mandado.

55 Direito às benfeitorias e acessões o direito de retenção também é aplicável às acessões artificiais. Direito de retenção tem natureza jurídica de direito pessoal sui generis Decorre da lei e não da relação jurídica É oponível erga omnes Não fosse assim, bastaria que o proprietário alienasse a coisa a um terceiro para que não fosse possível opor a este terceiro o direito de retenção.

56 Direito às benfeitorias e acessões direito de retenção x possuidor precário possuidor precário se mantém na posse mediante abuso de confiança retentor se mantém na posse licitamente pois que amparado por sentença

57 Direito às benfeitorias e acessões direito de retenção na locação art. 35, Lei 8.245/91, diz que, no silencio do contrato, o locatário será indenizado pelas benfeitorias necessárias pelas quais poderá exercer retenção quanto às úteis, somente se forem previamente autorizadas pelo locador. Se pactuarem que não haverá nem indenização nem direito de retenção pelas benfeitorias necessárias e úteis, nada se há de fazer Não atenta contra o art. 51, X, do CDC Lei de locação é posterior ao CDC Locador e locatário não tem relação jurídica de consumo, conforme o art. 3 o do CDC. Na locação, não se aplica a regra geral de oponibilidade das benfeitorias erga omnes Sumula 158, STJ Locatário deve, portanto, acautelar-se e averbar o contrato no registro imobiliário

58 Direito às benfeitorias e acessões direito de retenção na locação art. 35, Lei 8.245/91, diz que, no silencio do contrato, o locatário será indenizado pelas benfeitorias necessárias pelas quais poderá exercer retenção quanto às úteis, somente se forem previamente autorizadas pelo locador. Se pactuarem que não haverá nem indenização nem direito de retenção pelas benfeitorias necessárias e úteis, nada se há de fazer Não atenta contra o art. 51, X, do CDC Lei de locação é posterior ao CDC Locador e locatário não tem relação jurídica de consumo, conforme o art. 3 o do CDC. Na locação, não se aplica a regra geral de oponibilidade das benfeitorias erga omnes Sumula 158, STJ Locatário deve, portanto, acautelar-se e averbar o contrato no registro imobiliário

59 Direito às benfeitorias e acessões as benfeitorias devem vir especificadas na oportunidade em que for alegado o direito de retenção. não basta a menção genérica

60 Direito de Indenização por Prejuízos decorre da regra geral da responsabilidade aquiliana art. 186 art

61 Direito de Indenização por Prejuízos indenização depende da comprovação dos prejuízos sofridos, e não meramente da ofensa à posse além de haver pedido expresso nesse sentido na possessória, há que se provar o prejuízo perdas e danos do art. 402 a indenização pode ser cometida tanto ao autor como ao réu possessória tem natureza dúplice art. 922, CPC

62 Direito de Indenização por Prejuízos possuidor de boa-fé somente responde se concorreu com culpa art possuidor de má-fé somente não responde se provar que o evento aconteceria de qualquer forma art