OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS I

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1 OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS I ARMINDO DE CASTRO JÚNIOR armindocastro@uol.com.br Homepage: Facebook: Armindo Castro Celular: (82) DIREITO DA PROPRIEDADE O quê é direito de propriedade? Pode ser a possibilidade de o proprietário usar a coisa e que outros sejam impedidos de usar essa mesma coisa. Dois pontos fundamentais na discussão sobre a propriedade são: Acúmulo; Acesso. DIREITO DA PROPRIEDADE Antigamente, o conceito de propriedade tava muito mais ligado ao espectro do acúmulo. Em Roma antiga, O Direito de Propriedade era a relação de uma pessoa (o proprietário) com uma coisa (a propriedade). A Lex Poetelia Papiria (326 A.C.) aboliu a execução sobre a pessoa do devedor, projetando-se a responsabilidade sobre seus bens e constitui uma autêntica revolução no conceito obrigacional. Conceito de possuidor no Código Civil: Art Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Posse, portanto, é o poder que alguém tem sobre alguma coisa. É um direito subjetivo de vinculação com alguma coisa que o próprio Direito reconhece enquanto não lhe for oposto um direito melhor. Pode-se dizer, também, que posse é a manifestação, por um sujeito, de algum ou alguns dos poderes de proprietário; é o contato, direto ou indireto, do sujeito com a coisa; é como se aparentemente se estivesse exercitando um direito real sem tê-lo. A propriedade é considerada um direito real, oponível perante terceiros, e envolve a posse. Portanto, da propriedade emanam outros poderes maiores, se comparados aos poderes que a posse gera. A propriedade permite ao seu titular os direitos de usar, gozar e dispor de um bem, na qualidade de proprietário. 1

2 E quais são os direitos do possuidor? Observe o exemplo: João (proprietário) empresta seu veículo a José (possuidor). José, usando o carro emprestado, será o possuidor da coisa, mas não o proprietário, que tem todos os direitos sobre a coisa. José não poderá, portanto, alienar esse veículo, mas terá a faculdade apenas de utilizar o automóvel. Outra diferença entre posse e propriedade é o fato de que esta sempre deve ser adquirida conforme o Direito, em observância às regras legais, já que, em virtude de sua pertinência para o homem, foi criado um sistema específico para resguardar a propriedade e os direitos reais, o Sistema de Registro de Imóveis. A posse, por sua vez, pode nascer tanto de um ato lícito - como um ato de apropriação de uma coisa sem dono (forma originária de aquisição da posse), pela morte do posseiro, ou por um contrato de transmissão da posse (modos de aquisição derivada da posse) -, quanto de um ilícito (furto ou roubo). Outro conceito a ser esclarecido é o da detenção, que não pode ser confundido com propriedade nem com posse. Detenção ocorre quando aparentemente alguém tem algo em seu poder, mas este poder não lhe diz respeito, pois a coisa é de posse de outrem. Geralmente, detém-se um bem em virtude de uma relação de subordinação ou dependência (art , do CC). É o caso típico de um chacareiro, o administrador de uma pequena propriedade campestre. Podem ser objetos de posse coisas corpóreas, como bens móveis e imóveis, pois a posse é como uma exteriorização da propriedade. Para que os direitos dos proprietários e posseiros sejam resguardados, exigem-se as devidas publicações. Se alguém é proprietário ou posseiro de uma fazenda, a defesa desse direito somente poderá ocorrer quando houver manifestação visível de ataque a direitos, como invasão, rompimento de cercas etc. Posse direta ou imediata e posse indireta ou mediata Posse direta é aquela exercida por quem tem poder sobre a coisa, isto é, o contato físico com o bem. Agora, quando alguém, transferindo o poder físico imediato sobre a coisa para outrem, continua a manter relação jurídica com a coisa, configura-se a posse indireta. 2

3 Posse direta ou imediata e posse indireta ou mediata Por exemplo, o proprietário que usa o imóvel não permite que a posse seja desdobrada em direta e indireta, mas ao locá-lo, o locatário fraciona essa posse, ficando a posse direta com o locatário e a indireta com o locador (proprietário). Posse justa e injusta A posse é justa quando não apresenta vício (art , do CC); em oposição à posse injusta, aquela obtida por meio clandestino (escondido), precário (abuso de confiança) ou violento (físico ou moral). A posse justa é a protegida pelo Direito, da qual se presume a boa-fé. Posse justa e injusta Excepcionalmente, a posse injusta pode vir a ser reconhecida pelo ordenamento jurídico, após o transcurso de um longo tempo sem que tenha havido ação de quem a perdeu por uma das formas que a caracterizam. Nesse caso, a segurança das relações prevalece sobre a injustiça, dada a premissa de que o ''Direito não socorre a quem dorme". A posse de boa-fé ocorre quando o possuidor acredita não haver vícios nem obstáculos que impeçam a aquisição da coisa. Entretanto, no caso da posse de má-fé, o possuidor tem conhecimento dos vícios. Esse conhecimento é importante para analisar os direitos de cada possuidor. O possuidor de boa-fé tem o direito de auferir todas as vantagens que a coisa gera, como frutos e rendimentos, e não precisa indenizar até que desconheça os vícios; é a ele que cabe o direito de indenização pela realização de benfeitorias necessárias e úteis, inclusive eventual direito de retenção. O possuidor de má-fé, entretanto, deve indenizar todos os frutos e rendimentos obtidos injustamente, além dos que deixou de produzir e não tem direito de ser indenizado por benfeitorias, exceto as necessárias, sem direito de retenção. 3

4 Transmite-se a posse com os vícios adquiridos, conforme artigo 1.203, do CC (apenas por se falar em transmissão já estamos tratando da forma derivada). No caso de transmissão por evento morte (causa mortis), a posse passada aos herdeiros continuará com os vícios e qualidades que apresentava antes. Dessa forma, se o falecido (autor da herança) tinha uma posse injusta, seus sucessores continuarão a exercer posse injusta. Tratando-se, porém, de transmissão por contrato (ato entre vivos), como um instrumento particular de cessão de posse, o cessionário (adquirente) adquirirá uma nova posse, limpa dos vícios anteriores. Nesse caso, o tempo da posse do cedente (transmitente), para fins de eventual pedido de usucapião, não será somado, iniciando-se um novo prazo. Outrossim, se o adquirente pretender contar o prazo anterior, poderá fazê-lo, mas dessa forma serão restabelecidos os vícios primitivos. Isso ocorre porque somente a posse justa induz a prescrição aquisitiva (reconhecimento da propriedade pela ação de usucapião). Posse nova e posse velha A lei criou determinado lapso temporal, equivalente a um ano e um dia, para qualificar o interesse do posseiro em busca do reconhecimento de seu eventual direito, outorgando proteção maior àquele que tem posse nova (menor de ano e dia) frente ao que tem posse velha (mais de ano e dia). Posse ad interdicta e posse ad usucapionem Ambas permitem ao posseiro a defesa da posse, via interditos possessórios, mas apenas pela posse ad usucapionem o direito de propriedade do até então posseiro é reconhecido. Por exemplo, em virtude de um contrato de locação, o locatário detém o imóvel, e pode usar os meios legais cabíveis. Posse ad interdicta e posse ad usucapionem Porém, ele não pode processar o locador pretendendo obter a propriedade do imóvel, pois o contrato firmado entre eles não o permite agir dessa forma; caso contrário, não existiria contrato de locação. O direito do locatário, direito obrigacional, não resultará em reconhecimento da propriedade (direito real). 4

5 EFEITOS DA direito à percepção de frutos e rendimentos e direito de retenção ao possuidor de boa-fé; direito à indenização dos prejuízos causados pelo possuidor de má-fé; direito aos interditos possessórios (ações possessórias); direito à transmissão da posse; direito à usucapião; EFEITOS DA direito do possuidor em manter-se com a posse em caso de turbação (ato contrário à posse de outrem), de ser restituído no caso de esbulho (privação violenta da posse), e ser segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. A proteção do direito de posse existe porque é interesse do ser humano e, por consequência, do Direito, defender as relações entre sujeitos e coisas que estão fora do sistema de proteção à propriedade e aos direitos reais, ou seja, o Registro Imobiliário. Como não há um sistema similar que tutele os direitos de posse, eles devem ser discutidos, sempre em juízo, perante o Poder Judiciário. A proteção possessória é garantida por razões de ordem pública, de segurança e de paz social; principalmente porque o Estado não pode permitir que se estabeleça a lei do mais forte sobre o mais fraco. A garantia dessa proteção, contudo, deve ser dada de forma tranquila e precisa, de maneira que fiquem claros os direitos do proprietário e do possuidor; por isso a necessidade de se criarem interditos possessórios. A proteção da posse pode ser pessoal. A legítima defesa da posse será usada no caso de turbação - para manutenção da posse - e o desforço pessoal imediato, no caso de esbulho - para restituição da posse. Além desses casos, essa proteção é apenas conquistada judicialmente, via interditos possessórios, que são os seguintes: Ação de manutenção de posse - em casos de turbação da posse, que ocorrem quando há ameaça, incômodo, embaraço ou empecilho ao livre e normal exercício da posse; por exemplo, o rompimento de uma cerca. Ação de reintegração de posse - em caso de esbulho, ou seja, perda da posse por motivo violento, precário ou clandestino; por exemplo, invasão de terras. 5

6 Interdito proibitório - quando há receio de que a posse seja turbada ou esbulhada, isto é, mesmo que esses atos não tenham ocorrido de fato, pode-se recorrer a esse interdito para defesa da posse. Essas ações são fungíveis e sua denominação equivocada não impedirá a tutela da posse. Também têm o caráter da duplicidade (art. 922, do Código de Processo Civil - CPC); a lei permite que o réu peça proteção possessória na contestação. Finalmente, observa-se que, em ações possessórias, não se discute domínio (não será a condição de proprietário que permitirá a uma pessoa atacar o direito de propriedade de outra), a não ser que dois proprietários estejam discutindo com títulos de propriedade, ou que ambos estejam requerendo o domínio. Há outros meios de defesa da posse, a saber: Nunciação de obra nova - permite que tanto o proprietário quanto o possuidor impeçam que a edificação de obra nova em imóvel vizinho prejudique seu prédio, suas servidões ou fins a que é destinado; ao condômino, que o coproprietário execute alguma obra com prejuízo ou alteração da coisa comum; e ao município, que o particular construa em contravenção da lei, do regulamento ou de postura. Embargo extrajudicial - faculta ao prejudicado, se o caso for urgente, fazer o embargo notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietário ou, em sua falta, o construtor, para não continuar a obra. Dano infecto - por essa ação, o proprietário ou o possuidor de um prédio "tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha" (art , Código Civil). Pode-se exigir caução pelo dano iminente. 6

7 Embargos de terceiro - cabe a quem, não sendo parte no processo, sofre turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial - como penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha - podendo requerer que lhe sejam restituídos por meio de embargos. Imissão de posse - caberá a quem tem direito à posse, embora nunca a tenha tido, como no caso do arrematante de um imóvel. 7