Direito Civil - Reais

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1 0 Direito Civil - Reais Aula 01 Os direitos desta obra foram cedidos à Universidade Nove de Julho

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3 Aula 01: Posse Objetivo: estudar os elementos e características da posse, com o objetivo de identificar os seus efeitos nas relações jurídicas. 1. Definição e Teorias Posse é o exercício de fato de qualquer um dos poderes inerentes à propriedade, conforme extraído do artigo do Código Civil ao definir a figura do possuidor. Assim, considerando que o exercício dos poderes de proprietário caracteriza a posse, temos que o seu objeto deve ser todo aquele suscetível de apreciação econômica e que não esteja fora do comércio, não se enquadrando, portanto, as coisas insuscetíveis de apreensão pelo homem, como o ar, a luz solar, dentre outros. Modernamente, o estudo da posse é calcado em duas teorias: a teoria subjetiva e a teoria objetiva. A teoria subjetiva foi criada por Savigny e considera posse o ato de apreensão física da coisa, com o objetivo de considerá-la sua, ou seja, advém da composição do animus domini (elemento subjetivo) e do corpus (elemento objetivo). Desta forma, para Savigny, somente o sujeito interessado na aquisição da propriedade poderia ser considerado possuidor; logo, na hipótese da aplicação dessa teoria nos dias de hoje, não seria concebível tratar o locatário como possuidor direto da coisa, tendo em vista que o seu animus é diverso daquele que pretende a aquisição da propriedade. Por sua vez, na teoria objetiva, desenvolvida por Rudolph Von Ihering, a posse se caracteriza com a aparência de proprietário que reveste o sujeito que está com a coisa, isto é, o sujeito tem o animus tendendi (elemento subjetivo), consistente na vontade de possuir a coisa, independentemente da possibilidade de ser dono, sendo visível o exercício de poderes semelhantes a de um proprietário sobre o corpus (elemento objetivo).

4 Note bem que, nessa teoria, o elemento subjetivo está embutido no elemento objetivo, pois o animus advém do modo pelo qual o sujeito age em relação à coisa. O Código Civil de 2002 adotou a teoria objetiva ao dispor que, "Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não dos poderes inerentes à propriedade" (artigo 1.196), portanto, pode o locatário, o usufrutuário ou o comodatário defender a posse contra turbação de terceiros, inclusive contra o próprio proprietário da coisa, uma vez que, são considerados possuidores de acordo com a teoria de Ihering. Figura distinta da posse é a detenção decorrente do ato do sujeito que conserva a posse de algo, mas em nome alheio e segundo suas ordens ou instruções, como por exemplo, a pessoa que utiliza os talheres de um restaurante, embora tenha a posse da coisa, a utilização é feita nos limites estabelecidos pelo proprietário. Outra situação que define a detenção é a atuação do fâmulo da posse, ou seja, o serviçal ou empregado que somente possui um vínculo com a coisa em nome do verdadeiro proprietário ou possuidor, como, por exemplo, o caseiro que ocupa o imóvel pelo qual deve zelar e manter em benefício do seu empregador Classificação da posse A posse pode ser classificada nas espécies seguintes: a) Ius possidendi é a posse fundada na propriedade, ou seja, o possuidor também é titular da propriedade. b) Ius possessionis é o direito de posse baseado unicamente na situação de passo, divorciado da propriedade. c) Posse direta é aquela exercida pelo sujeito com a aparência de proprietário; é a posse do sujeito que está no exercício de fato da qualidade de possuidor.

5 d) Posse indireta ou civil ocorre nas situações em que o titular da coisa se afasta dela, transferindo para outro a posse direta, mas podendo exercer o seu direito de tutela da posse. e) Posse justa é aquela que não está viciada em sua origem pela clandestinidade, violência ou precariedade. f) Posse injusta é aquela em que tem origem num ato de violência, clandestinidade ou precariedade. g) Posse de boa-fé, segundo o artigo do Código Civil, é aquela na qual o "possuidor ignora o vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa". Nessa espécie, ainda que a relação jurídica que deu origem a posse seja anulada (por exemplo: contrato de locação), se o possuidor ignorava o vício da sua posse, será considerado possuidor de boa-fé, cuja consequência é a preservação do direito ao recebimento de indenização pelas benfeitorias úteis e necessárias (...), indenização pelos frutos pendentes (...), exercício de retenção pelo não pagamento das benfeitorias. h) A posse de má-fé é a exercida sob o manto dos vícios da violência, clandestinidade ou precariedade, com o conhecimento do possuidor, ou seja, o sujeito não ignora o vício da posse. i) A Posse ad interdicta propicia ao sujeito o uso dos interditos proibitórios, isto é, faculta o manejo da ação de reintegração de posse no caso e esbulho, a ação de manutenção de posse, na hipótese de turbação e o interdito proibitório propriamente dito na ocorrência de ameaça ao seu direito de posse. j) Composse é a posse comum de um mesmo objeto por duas ou mais pessoas; podendo ser, pro diviso, na qual cada possuidor exerce sua posse sobre uma parte ideal do bem, devidamente caracterizada, como por exemplo, a aquisição da posse de um terreno por várias pessoas, sendo que, cada um utiliza uma parte determinada para a construção de sua moraria; pro indiviso pela qual o

6 objeto não comporta divisão em sua substancia para possibilitar o uso individual e útil de uma parte da coisa, como ocorre na composse de um veículo. k) Posse nova é aquela que leva em consideração o elemento temporal para a sua caracterização, sendo assim considerada e exercida pelo sujeito dentro de ano e dia. Essa classificação é importante para a adoção do rito especial previsto no artigo 924 do Código de Processo Civil. l) Posse velha é aquela exercida pelo sujeito há mais de ano e dia, fixando o rito ordinário, caso haja a propositura de uma ação por pessoa que pretende reaver a posse no caso de esbulho ou para evitar a sua perda, no caso de turbação Aquisição e perda da posse Ao contrário do Código Civil de 1916, o novo Código Civil não trouxe um rol das formas de aquisição da posse, uma vez que, a sua caracterização depende do exercício dos poderes de proprietário, conforme a teoria objetiva de Ihering, adotada pelo Código Civil nos termos do artigo 1.196; Preferiu o legislador destacar que, a conduta de proprietário propicia a aquisição da posse, conforme contido no artigo do Código Civil. Nos termos do artigo do Código Civil, podem adquirir a posse: a) a própria pessoa que a pretende ou por seu representante, como no caso dos mandatários, dos pais em relação aos bens dos filhos menores, do curador em relação ao incapaz, dentre outras situações; b) por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação, culminando, nessa hipótese, na gestão de negócios (artigo 861 do Código Civil). A fim de fixarmos a definição de posse baseada na teoria objetiva, vamos analisar algumas formas de aquisição da posse: a) Apreensão da coisa: decorre do ato de subordinar o objeto ao poder do possuidor, como no negócio jurídico bilateral (compra e venda, sucessão por morte, dentre outras situações), em que a posse deriva de um direito anterior ou na

7 aquisição originária da coisa em decorrência do abandono pelo possuidor (res derelicta), o qual não possui a intenção de manter a posse da coisa. b) Exercício de um direito: a posse pode advir do exercício de um direito previsto em um contrato, como ocorre com o locatário ao celebrar a locação de um bem móvel ou imóvel; durante o contrato haverá o exercício da posse por ele, podendo, inclusive defender a posse contra turbação do próprio proprietário/locador (artigo do Código Civil) c) Tradição: é a entrega voluntária da posse de uma coisa de uma pessoa para outra, a qual dá-se de três modos: tradição efetiva, simbólica e consensual. Na tradição efetiva há a apreensão da própria coisa, a qual é entregue fisicamente por um sujeito a outro, como na compra de um televisor perante um lojista; Na tradição simbólica ou ficta, há a representação da entrega da coisa por meio de gestos ou atitudes que representam o objeto negociado, como na entrega das chaves de um carro para simbolizar a transferência da posse do veículo. A tradição consensual decorre de uma aparência de transmissão da posse, pois não há uma entrega real da coisa ou objeto que a simbolize; trata-se da traditio brevi manu, pela qual, aquele que possuía determinada coisa em nome alheio passa a possuir em nome próprio (por exemplo: locatário que compra o objeto locado); e do constituto possessório, pelo qual, aquele que possuía determinada coisa em nome próprio, passa a possuí-la em nome alheio (por exemplo: proprietário que aliena a coisa e continua no imóvel como comodatário). Segundo Venosa (2008), na tradição consensual existe somente a inversão no animus do sujeito. Há uma modificação subjetiva na compreensão da posse pelos sujeitos envolvidos.

8 No tocante à perda da posse, o Código Civil dispõe no artigo que perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art Logo, enquanto algumas das formas de aquisição geral, a bipartição da posse (direta e indireta), como a traditio brevi manu e o constituto possessório, outras resultam na extinção da posse para uma pessoa por ato voluntário, como o abandono, a renúncia, a tradição real ou a tradição simbólica. Importante destacar que, conforme disposto no artigo supracitado, a posse também pode ser perdida contra a vontade do possuidor, o que ocorre nas hipóteses seguintes: a) Perecimento: perda da substância da coisa por destruição. b) Colocação do bem fora do comércio: o bem torna-se inalienável, não gerando poder possessório ao titular, como ocorre na hipótese de desapropriação de bem imóvel, tornando-o bem público. c) Desaparecimento do objeto por perda: nessa hipótese o possuidor continua com o animus de ter a coisa, mas por ato alheio a sua vontade não localiza o objeto que é descoberto por outro que não o devolve. d) Esbulho: perda da posse por ato violento, clandestino ou precário, pelo qual o possuidor perde a posse por ato de terceiro, podendo a vítima do esbulho valer da reintegração de posse para reaver o seu direito. Importante destacar que, na hipótese de esbulho ou turbação, pode o possuidor valer-se de sua própria força para restituir-se ou manter-se na posse, desde que o faça logo, cuja conduta é denominada autotutela da posse. A autotutela divide-se em legítima defesa e no desforço imediato, sendo a primeira executada durante o ato de turbação para evitar o esbulho e na segunda, ocorre após a efetivação da perda da posse; porém, dada a redação do artigo 1.210, 1º do Código Civil, os atos de desforço ou legítima defesa podem ser utilizados tanto no esbulho quanto na turbação, não se exigindo um rigor técnico para a aplicação das expressões estudadas.

9 REFERÊNCIAS VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direitos reais, v. 5. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.