Curso Resultado. Código Civil Livro III - Do Direito das Coisas Título I - Da posse

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1 O que há para saber sobre Posse Código Civil Livro III - Do Direito das Coisas Título I - Da posse O Direito Romano não conhecia a posse autônoma como conhecemos. A posse era apenas o complemento da propriedade, o poder de apreensão do dominus, sendo chamada de possessio naturalis que identificava o animus rem sibi habendi (intenção do proprietário de ter/manter a coisa para si, sob seu domínio ou propriedade). Quando não derivava da propriedade, a posse era tratada como possessio corporalis, apreensão meramente física e temporária animus rem sibi tenendi (intenção do titular do poder físico de ter/manter a coisa sob seu poder físico). O conceito da posse derivava da composição de dois elementos: um subjetivo (a motivação do possuidor, animus ou affectio). Variava conforme se tratasse da possessio naturalis (posse consequente da propriedade) ou da possessio corporalis (mero poder físico). No primeiro caso (proprietário), havia o animus (ou affectio) habendi; no segundo (mero possuidor), o animus (ou affectio) tenendi outro objetivo (a exteriorização, o comportamento do possuidor, corpus). Posse era, portanto, a reunião de animus (de dono, animus domini) e corpus (poder físico imediato do bem ou animus habendi). Só existia posse se exercida pelo proprietário do bem e com apreensão do bem ( possessio naturalis) A possessio corporalis era a mera detenção, ou seja, o resultado de corpus (decorrente de autorização para exercer poder físico) sem animus, ou apenas animus tenendi (manutenção do poder físico). Isso significa, por exemplo, que o proprietário podia exercer a defesa possessória por meio dos interdictae, ao passo que o mero detentor deveria provar a autorização do proprietário para ter a coisa sob seu poder físico para pleitear a detenção do bem, sendo certo que não tinha acesso aos interdictae. Prova do MPF trouxe suas proposições a respeito: I - pela tradição longa manu, opera-se a transferência da posse, havendo, entretanto, uma alteração do elemento subjetivo de quem exerce o poder de fato sobre a coisa: o adquirente do bem, que, na qualidade de detentor, tinha, antes, a affectio tenendi, passa, agora, a ter o animus rem sibi habendi. Para começo de conversa, a tradição é forma de transmissão da propriedade e não da posse. A traditio longa manu equivale à transmissão da propriedade por apontamento, sem a efetiva entrega do bem ao comprador. Isso ocorre em um supermercado, quando Você escolhe a mercadoria diretamente. Tratando do tema de acordo com o direito romano, a transmissão da posse decorre da tranmissão da propriedade, razão pela qual o adquirente do bem mantém a affectio habendi. A proposição está totalmente errada. II - pela tradição brevi manu, opera-se a transferência da posse, havendo, entretanto, uma alteração do elemento subjetivo de quem exerce o poder de fato sobre a coisa: o alienante, que antes era possuidor, despe-se do animus rem sibi habendi para ostentando apenas a affectio tenendi figurar, já agora, como mero detentor da coisa. Para continuar a conversa, a tradição é forma de transmissão da propriedade e não da posse. A traditio brevi manu identifica a transmissão da propriedade pelo possuidor indireto (o proprietário que vende o bem locado a terceiro); deixa, por isso de ser proprietário e possuidor indireto (por isso, não detém mais a possessio naturalis e muito menos a possessio corporalis), e o adquirente será proprietário e possuidor indireto enquanto perdurar a locação havida com terceiro. A proposição também está errada. Capítulo I - Da Posse e sua Classificação Art Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Savigny sistematizou o estudo da posse no Direito Romano. Atribui-se a ele, equivocadamente, a autoria de uma nova teoria da posse (chamada subjetiva). 1

2 Ihering, este sim, deu nova roupagem ao conceito da posse. Sua obra ( Teoria Simplificada da Posse) bem demonstra esta intenção ao declarar que a posse é aquilo que o leigo sabe que é, o poder decorrente da simples apreensão do bem e do comportamento de dono (agir como dono em relação ao bem). Ele enaltece, por isso, na definição da posse, o elemento objetivo ( corpus, que pode ser mediato ou imediato), sustentando que o animus deve corresponder ao mero comportamento de dono comportar-se como seria esperado que o dono se comportasse. A posse, por isso, independe da propriedade, é autônoma. É a teoria (objetiva) adotada no conceito de possuidor, embora o CC adote vários conceitos do Direito Romano, como na usucapião e na tradição. O CC, no entanto, não conceitua a posse, mas o possuidor: todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Desdobrando este conceito, temos: exercício de fato = exercício independente de direito de exercer. Fato do exercício. É correto concluir que, sendo a posse apenas o exercício de um poder de direito real sobre um bem, não passa de um fato (jurídico como outro qualquer) que gera direito (seu efeito). em nome próprio = com proveito próprio, fruição da coisa para satisfação do próprio interesse de poder de direito real sobre a coisa de modo pleno ou não = sobre toda a extensão da coisa ou não; de todo o poder do direito ou não. Art A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto. O possuidor direto tem direito de lançar mão dos interditos contra turbação, esbulho e violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado, inclusive contra o possuidor indireto. (TJ-SP ) Em razão de relações jurídicas (obrigacionais ou reais) e somente em razão delas, pode ocorrer o desdobramento (fictício) da posse em posse direta pela pessoa que recebe a posse e passa a ter a coisa em seu poder até um momento determinado posse indireta pela pessoa que transmite a posse a passa a ter o direito de a reaver em momento determinado A doutrina gosta de falar em posses paralelas e isso costuma ser usado em provas. Só se pode cogitar do desdobramento se considerada relação jurídica mediante a qual o possuidor transmite a posse (permanece como indireto) a alguém (possuidor direto) com a intenção de a reaver no término da mesma relação. Exemplos: locação, comodato, usufruto. A hipótese é fictícia: o que recebe a posse é efetivamente possuidor; ao que transmite a posse a lei reserva a possibilidade de uso dos interditos possessórios para fazer valer seu direito à restituição do bem quando encerrada a relação que originou a transmissão da posse. O possuidor indireto, portanto, não exerce atos possessórios sobre o bem. É essencial registrar que só se pode falar em desdobramento da posse se o respectivo titular a transmitir com a intenção de a receber de volta (e, claro, que aquele que a receba assuma a obrigação de a devolver). Por isso, algumas situações, que aparentemente geram o desdobramento, tecnicamente não o fazem, como ocorre na alienação fiduciária (onde o proprietário e possuidor do bem transmite a propriedade ao credor mas permanece com a posse, não a transmite, configurando apenas o constituto possessório, forma de transmissão da propriedade e não da posse). Independentemente disso, se necessário em provas, afirme a existência do desdobramento em tais situações, pois é o que fazem a doutrina e os examinadores, embora todos estejam errados. Tome muito cuidado em relação a perguntas que tratem de constituto possessório e traditio brevi ou longa manu. Registre que não são mais consideradas formas de aquisição de posse, mas apenas de propriedade. O Código Civil de 2002 mudou este critério, mas a doutrina e os examinadores ainda não perceberam isso... O Código Civil de 1916 dispunha: Art A posse pode ser adquirida: IV - Pelo constituto possessório. Art Perde-se a posse das coisas: II - Pela tradição. V - Pelo constituto possessorio. Corrigindo este erro, dispôs o Código Civil de 2002: Art Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art Isso se deu porque o constituto possessório e a tradição são formas de transmitir propriedade e não posse. 2

3 Ocorre o constituto possessório quando o proprietário (e simultaneamente possuidor) transmite a propriedade mas não a posse. É o caso típico da alienação fiduciária. Outro exemplo: vendo o imóvel mas dele me torno simultaneamente locatário. Ocorre a tradição quando a propriedade de bem móvel é transferida pela singela entrega do bem. Pode ser efetiva (a entrega ocorre no ato da transmissão da propriedade), brevi manu (a entrega não existe, pois ocorre a transmissão da propriedade de bem possuído por terceiro; exemplo: venda de imóvel locado a terceiro) ou longa manu (a entrega efetiva não existe; o adquirente apenas retira o bem que lhe foi vendido, sem interferência do vendedor pense em um supermercado). Adolfo vendeu seu carro, o qual utilizava diariamente, para Benício. Entretanto, conforme previamente acordado, Adolfo continuará a usá-lo a título de empréstimo de coisa infungível. Em face dessa situação hipotética e da legislação civil relacionada ao direito das coisas, Adolfo, antes e depois da venda, teve e tem a posse do bem jurídico objeto da venda. (DPU ) A proposição fala em empréstimo de coisa infungível, ou seja, comodato (Código Civil, art O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto). Se ocorreu a venda do veículo e o vendedor manteve a posse respectiva, a hipótese é claramente de constituto posessório. Adolfo vendeu seu carro, o qual utilizava diariamente, para Benício. Entretanto, conforme previamente acordado, Adolfo continuará a usá-lo a título de empréstimo de coisa infungível. Em face dessa situação hipotética e da legislação civil relacionada ao direito das coisas, o contrato de compra e venda sozinho não transmite a propriedade do carro; entretanto, a tradição implícita presente na figura do constituto possessório transmite. (DPU ) Perfeita. O constituto possessório é forma de transmissão (e aquisição) da propriedade de bem móvel (Código Civil, art A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios jurídicos antes da tradição. Parágrafo único. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico) Adolfo vendeu seu carro, o qual utilizava diariamente, para Benício. Entretanto, conforme previamente acordado, Adolfo continuará a usá-lo a título de empréstimo de coisa infungível. Em face dessa situação hipotética e da legislação civil relacionada ao direito das coisas, após a venda, Adolfo terá direito ao uso dos interditos possessórios. (DPU ) Adolfo terá direito ao uso dos interditos possessórios por ser o possuidor do bem. O locatário não tem a posse direta do imóvel que ele aluga, mas sim a indireta. (TJ-SP ) errada Absolutamente errada. O locatário recebe a posse do bem e se obriga à respectiva devolução no termo do contrato. Logo, é possuidor direto e não indireto. Art Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Em conformidade com os termos expressos do Código Civil, apenas o possuidor turbado, ou esbulhado e não, o mero detentor, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça imediatamente. (AGU-Proc ) João, motorista, enquanto aguardava seu chefe na porta de uma repartição pública, foi vítima de tentativa de furto do veículo que conduzia. Antes de consumar o delito, o criminoso fugiu, por circunstâncias alheias à sua vontade. João, no momento em que os fatos ocorreram, era mero detentor e não, possuidor do veículo que conduzia. (AGU-Proc ) O Código Civil admite que o detentor venha a adquirir propriedade imóvel por usucapião quando seu exercício se transmudar de detenção para posse. (TRF-3ª ) O Código Civil trata da figura do detentor como aquele que se encontra em relação de dependência para com o titular da posse, impossibilitando-o de favorecer-se, inexoravelmente, do instituto da prescrição aquisitiva. (TRF-3ª ) errada A figura do detentor foi estabelecida para justificar a situação daquele que procede como proprietário mas não pode ser considerado possuidor. Possuidor é o que exerce a posse em nome próprio, em seu próprio benefício. Detentor é o que aparenta ser possuidor, mas na verdade não satisfaz sua necessidade, e sim de um terceiro, o 3

4 verdadeiro possuidor. Há vários exemplos: o uso de um bem do patrão pelo empregado; o porte de arma do Estado pelo policial; a guarda de um bem para um amigo, e por aí vamos. Exatamente por isso, dispõe o Código Civil que se considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência (não é exatamente e só de dependência, o que não existe entre os amigos do exemplo) para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas (ou simplesmente para atender um pedido). Na detenção, o exercício de poder físico ocorre em nome (proveito) alheio (do efetivo possuidor). Aquele que começa a se comportar deste modo em relação ao bem e à outra pessoa é presumido detentor, até que se prove o contrário. Em provas, costuma ser usada a expressão fâmulo da posse. Fâmulo é criado, serviçal, mas não só nesta circunstância há detenção, pois qualquer pessoa que guarde a posse alheia (a posse, não exatamente o objeto da posse alheia) é detentor. Há um ponto interessante aqui: imagine que, não sabendo que eu seja apenas detentor da posse, Você proponha ação possessória contra mim. Eu posso simplesmente aceitar a condição que Você me atribui, e, para os efeitos da ação, eu serei o possuidor. Mas eu posso também declinar a minha condição de mero detentor da posse alheia e requerer o meu afastamento da ação em razão de ser ilegítima (ad causam) a minha atuação nos autos. Por isso, o CPC dispõe, no art. 338, que, alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu (que substituiu a anterior nomeação à autoria). Quando o detentor for acionado judicialmente em ação reivindicatória, deverá, obrigatoriamente, denunciar à lide o proprietário ou o possuidor. (TRF-3ª ) errada A hipótese era de nomeação à autoria no CPC de A teoria subjetiva da posse não atribui aos detentores qualquer proteção possessória, ao contrário da objetiva, a qual, segundo nosso ordenamento, os considera como possuidores, podendo se utilizar de todos os interditos de defesa, em nome próprio, como se titulares fossem. (TRF-3ª ) errada O detentor não é possuidor. Cuidado com essas referências cruzadas à teoria subjetiva, pois o direito romano atribuía defesa à detenção. Para registro: era (no direito romano) possuidor o proprietário, apenas. O detentor equivalia ao nosso possuidor, ou seja, o que exercia poder físico sobre a coisa independentemente da propriedade. O direito de retenção por benfeitorias realizadas no bem imóvel favorece tanto o possuidor quanto o detentor. (TRF-3ª ) errada O detentor guarda a posse para o possuidor, exerce poder físico em proveito exclusivo do possuidor. Logo, se realiza benfeitoria, isso se dá em proveito do possuidor... O motorista de um caminhão da empresa para a qual trabalha tem a posse ad usucapionem desse bem. (TJ- SP ) errada O detentor não exerce posse, guarda a posse alheia. Logo, não pode pretender usucapir o bem. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que prove o contrário. Art Se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, poderá cada uma exercer sobre ela atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores. - Composse A composse é a posse comum, a posse exercida ao mesmo tempo e sobre toda a coisa por duas ou mais pessoas. Neste caso, duas ou mais pessoas possuem coisa indivisa (não dividida; não confunda com indivisível), podendo cada uma exercer sobre ela (toda a coisa) atos possessórios, bastando que não exclua a posse dos demais compossuidores. É o que ocorre em relação às partes comuns de condomínio edilício. A composse (posse comum) não é necessariamente decorrente da situação de condomínio (propriedade comum). Composse não se confunde com condomínio porque posse não se confunde com propriedade. Quando o proprietário de um bem imóvel, efetivando uma relação jurídica negocial com terceiro, transfere-lhe o poder de fato sobre esse bem, ocorre a composse, de forma que qualquer dos dois poderá defender a posse contra terceiros. (AGU-Proc ) errada Se a posse foi transferida a um único possuidor, não se pode falar em composse... A proposição não fala em venda do bem, mas em relação negocial por força da qual a posse foi transferida, o que serve à configuração 4

5 do desmembramento da posse, hipótese em que ambos podem realmente defender a posse contra atos de terceiros. Art É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. Embora a posse corresponda ao exercício de direito real (um dos poderes da propriedade, por exemplo), passa por uma classificação por influência direta do Direito Romano. Cuidado, pois esta classificação não atinge o conceito de posse, apenas considera determinada qualidade do possuidor ou do momento em que ele adquiriu a posse. A primeira classificação trata a posse como justa ou injusta. Neste caso, considera-se o exato momento da aquisição efetiva da posse e o que aconteceu neste momento a causa da aquisição da posse. Muito importante: considera-se aqui a pessoa da vítima, aquele que perdeu a posse. Só em razão dele se pode dizer que a posse alheia seja justa ou injusta. Terceiros estão limitados ao conceito de posse. Quem não sofreu o esbulho (perdeu a posse) não pode tachar a posse alheia de injusta, pois, para ele, é apenas posse. Aquele que detiver a posse injustamente não poderá se utilizar dos interditos possessórios, mesmo em face de terceiros que não tenham posse. (TRF-2ª ) errada Esta questão vai no ponto: mesmo tendo adquirido posse por violência, clandestinidade ou precariedade, sendo titular de posse injusta, essa condição só afeta a posse do esbulhador em face da vítima, não de terceiros. O que determina a classificação é a existência ou não de violência, clandestinidade ou precariedade no momento da aquisição da posse (para adquirir a posse). Estes são os vícios de aquisição, que tornam a posse viciada. Exatamente por isso, é errado falar em posse que convalesce, em posse direta que se transforma em precária e que um dia pode se tornar posse plena. O momento da aquisição já passou; tratando-se de posse direta, ela é, pela aquisição, necessariamente justa. Logo, a posse adquirida por transmissão (o que só pode ocorrer com o sucessor singular, pois o sucessor universal não adquire posse, continua a posse que recebeu por herança) é sempre justa. Se, no momento da aquisição da posse (esbulho), emprega-se violência contra o possuidor anterior (para adquirir a posse que ele exercia), a posse é injusta por aquisição violenta. Enquanto a vítima, temendo a violência, não esboça reação, entende-se que não ocorreu a aquisição da posse perante ela. Terceiros não podem alegar esta circunstância. Violência, aqui, abrange a força física e a moral (na coação, só a força moral, porque a força física exclui a manifestação de vontade). Se, no momento da aquisição da posse (esbulho), o possuidor esbulhado não está presente, a posse é adquirida por ocultamento, é injusta (viciada) por aquisição clandestina. Enquanto a vítima não tomar conhecimento (quem deve provar o contrário é o esbulhador) da perda da posse, não há aquisição dela pelo esbulhador. Também aqui terceiros não podem alegar esta circunstância. De acordo com o art , só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido. A precariedade é o vício mais perigoso em provas. Teoricamente, só se pode falar em precariedade quando o detentor, abusando da situação de exercício de poder físico sobre a coisa alheia, não a devolve ao possuidor efetivo quando isso lhe é solicitado. Esta é a configuração do abuso do detentor. A doutrina, contudo, inventa situações implausíveis. Fala em convalescimento da posse e em interversão (não é intervenção, é interversão - uma mudança interna de caráter) da posse. Para esses autores, há precariedade sempre que aquele obrigado à devolução da posse não o faz. A doutrina fala, aqui, em abuso do detentor, e, como fica claro, confunde tudo. Primeiro, quem exerce posse e está obrigado a devolvê-la é possuidor, não é detentor. Segundo, quem está obrigado a devolver e não devolve nem por isso deixa de ser possuidor. Pode ser coagido à devolução da posse (da coisa), mas dela permanece possuidor. Terceiro, quem está na posse, obrigado a devolver e não o faz, tanto não se transforma em detentor (não se perfaz o conceito legal) quanto não adquire nova posse, única ocasião em que se pode falar de posse viciada... Enfim, para a doutrina, interversão e convalescimento seriam circunstâncias que mudariam o caráter com que a pose foi adquirida, contrariando o disposto no art : salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. De acordo com a segunda parte do art , não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. 5

6 Enquanto o esbulhado temer a violência do esbulhador e não reagir ou não se puder afirmar que tenha ciência do esbulho, o esbulhador não adquire posse perante o esbulhado (vítima). Art É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa (TJDFT ) A segunda classificação trata a posse como de boa ou má-fé. Esta é uma influência direta da noção de propriedade do Direito Romano, onde ou havia propriedade (e a consequente possessio naturalis) ou apenas a detenção (possessio corporalis, poder físico sobre a coisa). Além disso, não se reconhecia a propriedade do solo romano (compreendendo o ocupado em razão de guerras e invasões) senão ao nobre romano. Com o declínio do Império, o nobre romano vendeu terras a nobres locais (antigos proprietários) ou a estrangeiros. Se permanecia vigorando a norma romana no local (o que aconteceu em praticamente todos os locais ocupados por Roma), estes não eram (não podiam ser) proprietários. Para sanar este problema, o pretor desenvolveu a teoria da usucapião, capacidade ( captio) de ser proprietário em razão da existência do animus domini, ou seja, crença do proprietário de ter adquirido a propriedade com base em evento hábil a criar esta mesma crença, o justo título. A usucapião foi desenvolvida para sanar um problema específico, o da aquisição imperfeita (ou imperfeição na aquisição). O Direito Romano não conheceu o sistema registral da propriedade, que nos foi legado pelo Direito Germânico; a aquisição da propriedade decorria da simples tradição, entrega do bem (móvel ou imóvel) com a intenção de transmitir o respectivo domínio. O obstáculo, então, era a própria lei, que não reconhecia a propriedade transmitida (por tradição) ao estrangeiro (não romano). Com a usucapião, bastava ao proprietário demonstrar sua crença (convicção) de dono ( animus domini), fundada em justo título, para que a aquisição se tornasse perfeita (pela decisão do pretor). Havendo justo título, havia a presunção de exercício da posse com boa-fé. O nosso direito importou exatamente esta fórmula (absolutamente dispensável se a posse é entendida conforme Ihering como um fato absolutamente objetivo, sem qualquer vínculo com elemento subjetivo como a crença de dono ou a boa-fé). É de boa-fé a posse se o possuidor ignora o vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisa. Ou seja, está convencido de ser dono por lhe ter sido transmitida (tradição) a coisa. Desconhece o fato de não poder ser dono... De outro lado, claro, está o possuidor de má-fé, aquele que conhece o vício que impede a aquisição da coisa. Interessante a junção que se pode fazer: se a lei fala em vício, fala em aquisição por violência, clandestinidade ou precariedade que impediriam a aquisição da propriedade, o que ajuda a mostrar o equívoco da ideia de convalescimento da posse que permite a usucapião. Mas a lei fala também em obstáculo, com isso alcançando qualquer situação que impeça a aquisição da propriedade. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário ou quando a lei expressamente não admitir esta presunção. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente. A distinção entre posse de boa ou má-fé tem fundamento absolutamente prático, destinado a resolver conflitos possessórios que envolvam frutos, benfeitorias e perda ou deterioração da coisa. A existência de justo título instaura a presunção de que a posse é exercida de boa-fé, mas a sua falta não autoriza a conclusão de que há má-fé. (TRF 4ª ) Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. Art A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente (TJDFT ) Art Salvo prova em contrário, entende-se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida. Capítulo II - Da Aquisição da Posse 6

7 O direito romano distinguia: o ius possessionis direito de permanecer (manter) na posse por força da propriedade, fundamento dos interditos possessórios do ius possidendi direito de ter (adquirir) a posse também por força da propriedade. Fundamento da vindicação (ação reivindicatória). No nosso sistema, podemos utilizar estes parâmetros para identificar duas situações: ius possessionis - direito do possuidor ante a infração à sua posse. É o direito à proteção possessória (reintegração, manutenção e interdito proibitório) ius possidendi - direito do que pretende, com base em direito (real ou pessoal), adquirir a posse. É o direito à imissão de/na posse. Ius possessionis é o direito fundado no fato da posse; ius possidendi é o direito fundado na propriedade. (TRF 4ª ) A questão trata do tema com perfeição. É equivocada a doutrina que atribui ao proprietário o ius possidendi como fundamento da reivindicatória (e com isso equipara a imissão de/na posse à vindicação). O próprio nome explica: res vindicare, vindicar a coisa, chamar a coisa de volta, não se busca posse, mas o bem, o objeto da propriedade. No sistema do Código Civil, a posse é adquirida desde o momento em que possível o respectivo exercício (art ). O problema está em precisar este momento (locação, promessa de compra). Deveria ser do efetivo início do exercício dos poderes etc. Ao mesmo tempo, o CC dispõe (art ) que a posse pode ser adquirida pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante ou por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação. Aqui é preciso distinguir a aquisição a título singular (aquisição da posse, por exemplo, por cessão), em que se aplica a regra acima, da aquisição a título universal (herança), em que não há propriamente aquisição, mas mera continuação da posse (arts , e e p. ú.). Outra ressalva importante é encontrada no art , primeira parte: não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância. Isso significa que a posse não existe, não é adquirida. Ainda no ponto da aquisição da posse, é preciso registrar o problema da acessio temporis possessionis, que corresponde à soma de tempos de posses, por exemplo, para efeito de propositura da ação de usucapião. Regra: o que adquire por herança (sucessão universal) continua a posse anterior, necessariamente. Não pode haver, por isso, acessio temporis. Já o sucessor singular tem a faculdade de realizar a soma do tempo de sua posse à do anterior (arts e 1.243). Aqui, outra confusão da doutrina: posse nova e velha. Este conceito só se aplica à mesma hipótese em que é possível a acessio temporis na posse, ou seja, na aquisição a título singular. Quem adquire por herança exerce posse velha, pois continua exercendo a posse anterior, sem solução de continuidade. Quem adquire por transmissão a título singular exerce posse nova. Se fizer a acessio, torna sua posse continuação da anterior, ou seja, posse velha. A doutrina confunde esta situação com a da ação de força nova ou de força velha. Deveriam ser inconfundíveis, mas, como muitos falam sem saber sobre o que estão falando, a confusão persiste e é altamente perigosa para provas de concursos. Quem esbulha a posse alheia e permanece no exercício da posse por mais de 1 ano e 1 dia, garante o direito de não ser privado da posse por medida liminar. Daí o conceito de ação de força nova ou velha. Se o antigo possuidor, esbulhado, propõe a ação dentro do prazo de 1 ano e 1 dia, a ação é de força nova, com direito à liminar. Se não, a ação é de força velha. Uma parte da doutrina, contudo, trata de forma diferente: se o esbulhador está na posse há menos de 1 ano e 1 dia, sua posse é nova. Se além deste prazo, a posse é velha. A seguinte questão é recorrente em provas (Delegado Polícia Civil SP ) Diz-se "velha" a posse após a) cinco anos b) dois anos e dia c) dez anos d) ano e dia <<< gabarito oficial, claro... 7

8 O STJ, em edição das Notícias de 08 de agosto (2012), afirmou: A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) cassou decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que havia considerado impossível a concessão de antecipação de tutela em ação possessória, em caso de posse velha (com prazo superior a um ano e um dia ). Daí Você pode perceber o grande perigo que esta matéria representa para provas. Leia com atenção a questão para distinguir se a hipótese é de posse continuada ou de ação de força velha. Art Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. Este critério é novo e provoca um problema complicado. Posse é o exercício de poder da propriedade, razão pela qual só é possível haver posse se houver simultaneamente o poder físico sobre o bem e o comportamento de proprietário em relação a ele. A inovação do Código Civil está em considerar a existência da posse a partir do momento em que é possível exercer o poder de proprietário sobre a coisa; logo, não se configura o quadro exato de poder físico e comportamento de proprietário, ao menos ainda. Imagine que Você assine um contrato de locação e receba a chave do imóvel, mas nele não consiga entrar por estar ainda ocupado por terceiro. Imagine outro exemplo: Você promete comprar um imóvel e firma compromisso de compra comigo; eu me obrigo a entregar o bem em determinado dia e não o faço. Em ambos os casos, torna-se possível o exercício da posse, ao menos em tese, configurando a aquisição da posse. Nessas situações, a solução era a propositura da ação de imissão de posse (que sempre foi considerada uma ação não possessória) exatamente para haver, adquirir, a posse em razão do direito à aquisição. Agora, contudo, já tendo ocorrido a aquisição (por ser possível o exercício da posse), Você poderia, em qualquer dos dois casos, propor a ação possessória. Mas, e o problema continua aqui, não existe, dentre as ações possessórias (ou interditos possessórios), o tipo específico que permita ao possuidor passar a exercer posse... Para entender, é preciso lembrar do ius possessionis (direito de exercer ou manter a posse) e do ius possidendi (direito de possuir). O primeiro é fundamento da proteção possessória; o segundo, da imissão na posse (para a aquisição da posse). Quem já exerce posse não pode arguir o ius possidendi (direito de adquirir a posse), assim como o que ainda não exerce a posse não pode arguir o ius possessionis (direito de manter a posse). Pelo novo conceito do Código Civil, se já adquiriu a posse, o possuidor tem direito à proteção possessória antes mesmo de passar a exercer efetivamente a posse. É uma situação intermediária entre a aquisição (que só pode ser por transmissão da posse) e o efetivo exercício. O locatário que já recebeu a chave do imóvel mas nele ainda não se instalou. A ação de imissão de posse seria inadequada por já existir posse. Mas a ação possessória não visaria nem mesmo a manutenção. Manter o quê? A posse que não se chega a exercer em razão do obstáculo (o locatário chega ao imóvel e ele está ocupado por terceiro que se recusa a deixar o imóvel)? Das três, uma: ou se aceita a ação de imissão de posse como é dela natural (para adquirir a posse), ou se atribui à mesma ação caráter possessório (a posse foi adquirida mas não pode ser exercida) ou se aceita que o pedido de manutenção da posse seja suficiente por ficção. Reintegração jamais caberia, por faltar o esbulho; ao interdito proibitório faltaria a ameaça a uma posse existente... Mesmo no caso de furto ou roubo, a propriedade é transferida, e a posse, legitimada. (TJ-SP ) errada Absolutamente errada. Art A posse pode ser adquirida: I - pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante; A posse pode ser adquirida pela própria pessoa ou por seu representante (TJDFT ) II - por terceiro sem mandato, dependendo de ratificação. Art A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres. Art O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais. Art Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade. 8

9 (TRF-2ª C) Aquele que detiver a posse injustamente não poderá se utilizar dos interditos possessórios, mesmo em face de terceiros que não tenham posse. errada O titular de posse injusta é possuidor perante terceiros, embora não o seja perante a vítima da violência, da clandestinidade ou da precariedade no momento da aquisição (esbulho) da posse (Código Civil, art ). Se é titular de posse, pode defender sua posse insisto, contra terceiros. Art A posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das coisas móveis que nele estiverem. Capítulo III - Dos Efeitos da Posse A posse gera dois efeitos, o absoluto (interdito possessório) e o relativo (posse qualificada ou adjetivada; posse somada a alguma outra circunstância, como as necessárias à usucapião, a boa-fé em relação ao direito a frutos). Logo, a proteção possessória é o efeito absoluto da posse, isso significando que é preciso haver posse a ser recuperada ou protegida para que se cumpram as condições da ação. Esse detalhe é importantíssimo e faz a diferença em relação aos efeitos relativos, nos quais a posse deve estar acompanhada de uma circunstância como prolongamento no tempo para a usucapião e boa-fé para a percepção de frutos. Na proteção possessória, é essencial que exista a posse e que ela tenha sido perdida, incomodada ou ameaçada de perda ou incômodo. Sem posse, portanto, não há como pensar em proteção possessória. Ao tempo do CPC anterior (que vigorou até 1973), as ações possessórias compreendiam a imissão na posse. O equívoco (não era técnica essa posição, pois não havia posse a proteger, apenas posse a adquirir) foi corrigido pelo CPC atual, que a ela não fez qualquer referência. É simples entender o problema, basta lembrar do ius possessionis (direito de exercer ou manter a posse) e do ius possidendi (direito de possuir). O primeiro é fundamento da proteção possessória; o segundo, da imissão na posse (para a aquisição da posse). Quem já exerce posse não pode arguir o ius possidendi, assim como o que ainda não exerce a posse não pode arguir o ius possessionis. Uma vez que o legislador tem que confundir o que é claro, o CC trouxe uma pérola em seu art : adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. Isso tem uma consequência séria: se a pessoa já está na situação de exercer a posse (se ainda não exerce mas já pode exercer) e isto é suficiente à aquisição da posse (nesta circunstância, em que já pode exercer, já adquiriu a posse, conforme a Lei), o que acabamos de falar tem que ser revisto. Afinal, se já adquiriu a posse, aquele possuidor tem direito à proteção possessória antes mesmo de passar a exercer efetivamente a posse. É uma situação intermediária entre a aquisição (que só pode ser por transmissão da posse) e o efetivo exercício. O locatário que já recebeu a chave do imóvel mas nele ainda não se instalou. Uma boa medida seria adotar a prudência. Se não houver embaraço ao exercício, não há problema. Se houver, contudo, qual medida deve ser tomada? A ação de imissão na posse ou a ação possessória? A ação de imissão de posse seria inadequada por já existir posse. Mas a ação possessória não visaria nem mesmo a manutenção. Manter o quê? A posse que não se chega a exercer em razão do obstáculo (por exemplo, o locatário chega ao imóvel e ele está ocupado por terceiro que se recusa a deixar o imóvel)? Das três, uma: ou se aceita a ação de imissão de posse como é dela natural (para adquirir a posse), ou se atribui à mesma ação caráter possessório (a posse foi adquirida mas não pode ser exercida) ou se aceita que o pedido de manutenção da posse seja suficiente por ficção. Reintegração jamais caberia, por faltar o esbulho; ao interdito proibitório faltaria a ameaça a uma posse existente... Deixando de lado este ponto, registre que o possuidor tem direito de ser mantido na posse em caso de turbação (incômodo) ação de manutenção de posse restituído no de esbulho (impedimento ao exercício da posse, que engloba a perda) ação de reintegração na posse segurado de violência iminente se tiver justo receio de ser molestado interdito proibitório (proibitório, não é possessório. Interdito possessório é o gênero ao qual pertence a espécie interdito proibitório). O possuidor turbado ou esbulhado poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa ou de desforço não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse. 9

10 Não gera nulidade absoluta a ausência de citação do réu, na hipótese do art. 928 do CPC, para comparecer à audiência de justificação prévia em ação de reintegração de posse. O termo citação é utilizado de forma imprópria no art. 928 do CPC, na medida em que, nessa hipótese, o réu não é chamado para se defender, mas sim para, querendo, comparecer e participar da audiência de justificação. Nessa audiência a prova é exclusiva do autor, cabendo ao réu, caso compareça, fazer perguntas. Somente após a referida audiência é que começará a correr o prazo para contestar, conforme previsão do parágrafo único do art. 930 (REsp ). Art O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado. 1 O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse. 2 Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. - Exceção de domínio Exceção, nós sabemos, é palavra sinônima de defesa no âmbito do Direito. Significaria, assim, defesa em ação possessória fundada no domínio do bem. Proposta a ação possessória, a resposta é fundada no argumento de ser o demandado o proprietário do bem, daí ser improcedente o pedido possessório contra ele formulado (se ele é o proprietário, ele é quem tem o direito de possuir). Esta exceção era aceita em nosso Direito, independentemente de se tratar de uma aberração. Isso se dava porque a posse era vista como consequência do domínio e não como direito dela autônomo e independente. O encadeamento histórico-normativo é o seguinte: CC anterior, art Não obsta à manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa. Não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio. Súmula 487 STF: Será deferida a posse a quem evidentemente tiver o domínio, se com base neste for disputada. CPC de 1973, redação original: Art Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio. Não obsta, porém, à manutenção ou à reintegração na posse a alegação de domínio ou de outro direito sobre a coisa; caso em que a posse será julgada em favor daquele a quem evidentemente pertencer o domínio. CPC de 1973, redação alterada pela Lei 6.820/1980: Art Na pendência do processo possessório, é defeso, assim ao autor como ao réu, intentar a ação de reconhecimento do domínio. CC atual, art , 2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. CPC atual: art , 2 Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa. Resumindo: a proteção possessória devia ser outorgada apenas ao proprietário do bem, o que era previsto no CC. Temperando esta regra, o STF editou a Súmula 487, segundo a qual deve-se julgar a posse em favor do proprietário apenas se a mesma for disputada pelos que se digam proprietários do bem. O CPC atual, contudo, repetiu literalmente a regra do CC, ignorando a Súmula. Fez-se, então, a mudança do CPC, que foi mantida no CC atual. Portanto, qualquer pergunta que envolva a exceção de domínio tem apenas uma resposta certa : ela não tem mais aplicação em nosso ordenamento. Reconheceu-se a independência entre posse e propriedade, de forma que a proteção possessória pode ser deferida inclusive contra o proprietário do bem. Note que a exceção de domínio, sendo defesa fundada em domínio, nada tem a ver com a proibição que remanesceu no art. 923 do CPC. Ali se impede apenas que, em razão de uma demanda possessória, o autor ou o réu (ambos visando firmar o direito à posse na propriedade) proponham a ação. Art Quando mais de uma pessoa se disser possuidora, manter-se-á provisoriamente a que tiver a coisa, se não estiver manifesto que a obteve de alguma das outras por modo vicioso. 10

11 Art O possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era. Art O disposto nos artigos antecedentes não se aplica às servidões não aparentes, salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve. Art O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Havendo colheita antecipada, o possuidor deverá devolver os frutos colhidos no caso de ter cessado a boa-fé. (TRF-2ª ) O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos (TJDFT ) Para efeito de provas, é abolutamente indispensável conhecer o seguinte quadro: Possuidor de boa-fé Tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia Possuidor de má-fé Responde por todos os frutos colhidos e percebidos e pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé. Tem direito às despesas da produção e custeio Não responde pela perda ou deterioração da coisa a que não der causa Responde pela perda ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante Tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis e, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis Tem direito ao ressarcimento somente das benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas nem o de levantar as voluptuárias Pedro adquiriu um imóvel de Manoel por meio de cessão de direitos. Manuel vendeu o imóvel que era objeto de contrato de financiamento, adquirido de acordo com as normas do Sistema Financeiro de Habitação porque não lograva êxito em pagar as prestações devidas há um ano, o que acarretou, inclusive, ação de execução hipotecária. O imóvel estava hipotecado e devidamente registrado. Nessa situação hipotética, a posse exercida por Pedro foi de má-fé, uma vez que havia registro da hipoteca. TRF-1ª Vamos esclarecer: Pedro não poderia ter comprado nada por meio de cessão de direitos... No máximo, seria titular do direito de adquirir o bem. Também não havia razão para Manoel ter cedido qualquer direito, pois era proprietário do bem, tanto que o deu em hipoteca... Desconsiderando estes fatos: Pedro, em tese, desconhecia obstáculo que impedia a aquisição da propriedade, e o obstáculo não seria a hipoteca, pois ela não impediria a alienação do bem. Logo, Pedro seria possuidor de boa fé. Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação. (TRF-2ª A) Havendo colheita antecipada, o possuidor deverá devolver os frutos colhidos no caso de ter cessado a boa-fé. certa Art Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia. Art O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio. Art O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa. 11

12 O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa (TJDFT ) O possuidor, ainda que de boa-fé, responde pela perda ou deterioração da coisa a que der ou não der causa (TJDFT ) errada O possuidor responde pela perda da coisa, ainda que de boa-fé e sem ter dado causa à perda. (TJ-SP ) errada Art O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. (TRF-2ª B) No que tange à indenização pelos danos causados ao bem, faz diferença ser a posse de boa-fé ou de má-fé. errada Está certa... O possuidor de boa fé não responde pelo dano; o de má fé, responde, ainda que sem culpa, salvo, nesta hipótese, se provar que a deterioração (e o dano) ocorreria de qualquer maneira. (TRF-2ª E) O possuidor de boa-fé não responde pela perda da coisa, mas responde por sua deterioração, ainda que não lhe dê causa. Responde. Art O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias. Conseqüentemente, pelo valor das mesmas não poderá exercer o direito de retenção (TJDFT ) errada (TRF-2ª D) O dono da posse deve indenizar as benfeitorias necessárias pelo seu valor atual, mesmo ao possuidor de má-fé, sob pena de enriquecimento sem causa. Examinador de prova falar em dono da posse dá muita raiva... Se fosse mais esclarecido, teria falado em titular da posse. É muita carência de conhecimento para quem está em uma banca de concurso... Talvez o examinador tenha querido dizer que o dono da coisa que perdeu a posse e a recupera deve indenizar as benfeitorias. Se for isso, arts e do Código Civil.. Art Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias. (TRF-2ª B) Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias, sendo-lhe garantido, todavia, o direito de retenção pela importância destas. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas as benfeitorias necessárias e úteis, e não poderá levantar as voluptuárias (TJDFT ) errada Art As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem. Art O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual. Capítulo IV - Da Perda da Posse Art Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art Art Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido. 12