NIVELAMENTO PARA PÓS GRADUAÇÃO. - Direito Individual do Trabalho - (aula 06/11)

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1 NIVELAMENTO PARA PÓS GRADUAÇÃO - Direito Individual do Trabalho - (aula 06/11)

2 CUSTÓDIO NOGUEIRA Advogado militante especializado em Direito Civil e Processo Civil; Sócio da Tardem e Nogueira Assessoria Empresarial, Professor Universitário, de Pós Graduação e de Cursos Preparatórios para o Exame de Ordem dos Advogados do Brasil e Membro da Comissão de Direito do Trabalho da OAB Subseção de Guarulhos São Paulo. g.custodio@uol.com.br Facebook: Custodio Nogueira 2

3 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

4 AVISO PRÉVIO 1) INTRODUÇÃO O aviso prévio, no âmbito do contrato de trabalho tem por objetivo comunicar a outra parte sobre a decisão, de quem faz a declaração, de pôr fim à relação de emprego. Pode ser concedido tanto pelo empregador, como também pelo empregado, dependendo de quem está tomando a decisão de fazer cessar o vínculo de emprego. O art. 7º, XXI da CF, prevê o direito dos empregados urbanos e rurais ao aviso prévio

5 1) INTRODUÇÃO A Lei /2011 acrescentou 03 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 90 (noventa) dias. Cabe destacar que o empregado que pede demissão também deve pré-avisar o empregador, conforme previsão infraconstitucional.

6 2) PRAZO E FORMA O prazo mínimo, de 30 dias quanto ao aviso prévio, apresenta-se plenamente eficaz e autoaplicável, o que de todo modo também é previsto no art. 487, II da CLT. Para contagem do prazo exclui-se o dia do começo e inclui o do vencimento. Entende-se que o inciso I do art. 487 da CLT, ao estabelecer o prazo de 8 dias de aviso prévio, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior, foi revogado pelo art. 7, XXI da CF, pois esta norma posterior, constitucional, fixou o prazo mínimo de 30 dias. A lei não exige forma específica para a concessão do aviso prévio, fazendo incidir o princípio da liberdade das formas. No entanto, para efeitos práticos, o melhor é que o aviso prévio seja formulado na forma escrita, para

7 3) CABIMENTO O aviso prévio só é cabível na hipótese de contrato de trabalho que seja por tempo indeterminado (art. 487 da CLT). O aviso prévio, como dever do empregador, aplica-se na dispensa sem justa causa e na despedida indireta, conforme o art. 487 da CLT.

8 4) CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO AVISO PRÉVIO As consequências que decorrem da inobservância do dever de pré-avisar a outra parte, quanto ao intuito de pôr fim ao contrato de trabalho, dependem de se saber se este dever era do empregador ou do empregado: a) A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo (art. 487, 2º da CLT)

9 4) CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO AVISO PRÉVIO b) A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, 1º da CLT). O aviso prévio poderá ser cumprido nos 30 dias que se seguirem ao comunicado do aviso, ou pode ser indenizado. (arts. 487,

10 4) CONSEQUÊNCIAS DA AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO AVISO PRÉVIO Além disso, garante-se a integração, para fins trabalhistas, do período de aviso prévio indenizado no tempo de serviço do empregado, inclusive para fins de cálculo de verbas rescisórias, como décimo terceiro salário e férias com 1/3. Tanto é assim que o reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado préavisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes a período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais. A data final do aviso prévio indenizado deverá ser

11 5) REDUÇÃO DE HORÁRIO Se o empregado pede demissão, e concede o aviso prévio ao empregador, o contrato de trabalho continua normalmente, até o fim do prazo de aviso, quando cessa o vínculo de emprego. No aviso prévio concedido pelo empregador, no entanto, a prestação de serviços recebe tratamento diferenciado, conforme previsão do art. 488 da CLT, tendo em vista a finalidade do instituto, na hipótese em

12 5) REDUÇÃO DE HORÁRIO O empregado poderá optar pela redução de duas horas diárias, ou pela ausência durante sete dias corridos, sendo ambas as hipóteses sem prejuízo do salário integral. Durante o período de aviso prévio, mesmo que concedido pelo empregador, se o trabalhador falta ao serviço, sem apresentar justificativa, também deixa de fazer jus ao respectivo salário. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado (Súmula 276 do TST).

13 Art O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a 6) JUSTA CAUSA DURANTE O AVISO PRÉVIO Durante o aviso prévio trabalhado, por se tratar de tempo de serviço, é possível que o empregado, ou mesmo o empregador, pratique alguma justa causa. A hipótese de justa causa patronal é prevista no art. 491 da CLT.

14 6) JUSTA CAUSA DURANTE O AVISO PRÉVIO De acordo com a Súmula 73 do TST, ocorrendo falta grave do empregado, este perde os direitos decorrentes da dispensa sem justa causa ou do pedido de demissão, conforme a hipótese em análise, passando a receber apenas as verbas decorrentes da dispensa com justa causa. Todavia, Súmula 73 do TST apresenta ressalva quanto ao abandono de emprego, no curso do período do aviso prévio concedido pelo empregador, justifica-se porque o

15 6) JUSTA CAUSA DURANTE O AVISO PRÉVIO A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória. A justa causa patronal, durante o aviso prévio, gera ao empregado o direito de rescindir imediatamente o contrato de trabalho, recebendo a remuneração do

16 7) RECONSIDERAÇÃO DO AVISO PRÉVIO É possível que depois de concedido o aviso prévio por uma das partes, ele seja reconsiderado. Mesmo havendo a reconsideração quanto à concessão do aviso prévio, o que deve ocorrer antes do término de seu prazo, a outra parte tem a faculdade de aceitar, ou não, a reconsideração (art. 489 da CLT). Assim, caso seja aceita a reconsideração, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso

17 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO 1) INTRODUÇÃO Ocorre a extinção do contrato de trabalho quando uma ou ambas as partes resolvem romper o contrato de trabalho. 2) MODALIDADE DE EXTINÇÃO a) Por decisão do empregador, referindo-se à dispensa sem justa causa, à dispensa com justa causa; b) Por decisão do empregado, referindo-se

18 g) Pelo factum principis. 2) MODALIDADE DE EXTINÇÃO c) Por desaparecimento de uma das partes, como a morte do empregado, a morte do empregador pessoa física ou a extinção da empresa; d) Pelo advento do termo do contrato a prazo determinado; e) Por força maior; f) Por culpa recíproca;

19 2.1) DISPENSA SEM JUSTA O empregador decide pôr fim ao vínculo de emprego, por meio do exercício do direito considerado por parte da doutrina como potestativo, que lhe autoriza tal conduta, mesmo não tendo o empregado incorrido em qualquer falta disciplinar. A dispensa arbitrária ou sem justa causa gera ao empregado dispensado o direito de receber: aviso prévio; férias vencidas e proporcionais com 1/3; 13º salários vencidos e proporcionais; saldo salarial referente aos dias trabalhados;

20 2.2) PEDIDO DE DEMISSÃO Ocorre quando o empregado decide pelo término do vínculo de emprego, avisando o empregador a tal deliberação, não tendo de justificar a medida. Na demissão o empregado tem direito de receber: férias vencidas e proporcionais com 1/3, 13º salário vencido e proporcional, saldo salarial referente aos dias trabalhados. Trata-se, portanto de ato unilateral do empregado. O que existe é o dever de o empregado comunicar ao empregador a

21 2.3) DISPENSA COM JUSTA CAUSA Ocorre quando o empregador decide pelo término do vínculo de emprego, por meio do exercício de seu poder disciplinar, tendo em vista falta disciplinar praticada pelo empregado. Na dispensa com justa causa o empregado tem o direito de receber: férias vencidas com 1/3; 13º salário vencido; saldo salarial referente aos dias trabalhados. A justa causa pode ser praticada no período do aviso prévio, hipótese em que o

22 2.3) DISPENSA COM JUSTA CAUSA A falta grave é a prática de justa causa que, por sua repetição ou natureza, configure séria violação dos deveres e obrigações do empregado. O sistema adotado é o rol taxativo, pois cabe somente à lei estabelecer as hipóteses de justa causa, sendo o respectivo rol exaustivo, e não meramente exemplificativo (art. 482 da CLT).

23 2.3.1) ELEMENTOS PARA CONFIGURAÇÃO DA JUSTA CAUSA a) Tipicidade: as hipóteses de justa causa já estão estabelecidas em lei (art. 482 da CLT). b) Ato grave: A justa causa para justificar sua dispensa deve se caracterizar pela efetiva gravidade do ato cometido, a ponto de tornar a continuidade do vínculo de emprego indesejada ou inviável para o empregador. c) Proporcionalidade: Deve existir uma relação de proporcionalidade entre o ato

24 2.3.1) ELEMENTOS PARA CONFIGURAÇÃO DA JUSTA CAUSA d) Imediatidade: entre a prática da justa causa e a aplicação da penalidade pelo empregador, não pode transcorrer espaço de tempo muito longo, pois isso significaria o perdão tácito. e) Non bis in idem: Significa que a mesma falta disciplinar, praticada pelo empregado, não pode ser objeto de mais de uma punição pelo empregador. Ainda que a falta autorizasse justa causa, se o empregador

25 2.3.2) CONSTITUEM JUSTA CAUSA a) ATO DE IMPROBIDADE: atentado contra o patrimônio do empregador, de terceiros ou de companheiros de trabalho. Perda total da confiança. b) INCONTINÊNCIA DE CONDUTA OU MAU PROCEDIMENTO: obscenidades e pornografias; c) NEGOCIAÇÃO HABITUAL: por conta própria ou alheia, sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para qual trabalha o

26 2.3.2) CONSTITUEM JUSTA CAUSA d) CONDENAÇÃO CRIMINAL: do empregado passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena. O que caracteriza este espécie é a impossibilidade do empregado trabalhar pelo fato da NÃO suspensão da pena. e) DESÍDIA: é a negligencia, caracterizada pela prática ou omissão de vários atos, comparecimento impontual, ausências, produção imperfeita; f) VIOLAÇÃO DE SEGREDO DA EMPRESA:

27 2.3.3) CONSTITUEM JUSTA CAUSA g) ATO DE INDISCIPLINA, (desobediência de ordens gerais) OU INSUBORDINAÇÃO (desobediência de ordens diretas); h) ABANDONO DE EMPREGO: A lei não fixa o número de dias para a configuração do abandono, mas a jurisprudência entende que mais 30 dias contínuos justificariam. Se a ausência não for contínua poderá configurar a desídia.

28 2.3.3) CONSTITUEM JUSTA CAUSA i) ATO LESIVO DA HONRA OU DA BOA FAMA praticado no serviço contra qualquer pessoa ou Ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; j) ATO LESIVO DA HONRA OU DA BOA FAMA OU OFENSAS FÍSICAS praticadas contra empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem.

29 2.4) RESCISÃO INDIRETA O Empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização nos termos do art. 483 da CLT. a) A mora salarial contumaz é o atraso salarial por 3 meses (DL 368/68). O pagamento dos salários atrasados em audiência não ilide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho (Súmula 13 do TST). b) Forem exigidos serviços superiores a suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato;

30 4) RESCISÃO INDIRETA c) For tratado com rigor excessivo; d) Correr perigo manifesto de mal considerável; e) Praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) Não cumprir o empregador as obrigações do contrato; g) O empregador ou seus prepostos ofenderemno fisicamente, salvo em caso de legitima defesa, própria ou de outrem; h) O empregador reduzir seu trabalho, sendo este

31 4) RESCISÃO INDIRETA A dispensa indireta se configura por deliberação do empregado, mas ela ocorre em razão de justa causa praticada pelo empregador, tornando inviável ou indesejada a continuidade do vínculo de emprego. Na rescisão indireta, o empregado tem direito: aviso prévio indenizado, férias vencidas e proporcionais com 1/3, 13º salário vencidos e proporcionais, saldo salarial referente aos dias trabalhados, indenização

32 2.5) CULPA RECÍPROCA Ocorre quando se verificam condutas faltosas tanto do empregado como do empregador. As faltas do empregado estão previstas, em sua grande maioria, no art. 482 da CLT, sendo as do empregador arroladas no art. 483 da CLT. Pode-se indicar como exemplo de culpa recíproca a hipótese em que o empregado profere contra o empregador palavra de baixo calão, ofendendo sua honra ou imagem, e este responde no mesmo tom, ofendendo, por sua vez, a honra ou a imagem do trabalhador. Na culpa recíproca são devidas, de forma integral, férias vencidas com 1/3, décimo terceiro vencido e

33 2.6) FALECIMENTO DO EMPREGADO O falecimento do empregado, obviamente, acarreta a cessação do contrato de trabalho. Nesse caso, as verbas rescisórias devidas passam a ser devidas aos dependentes ou sucessores do empregado. De acordo com a Lei 6.858/80, os valores devidos, serão pagos em quotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares, e, na sua falta, aos sucessores na lei civil,

34 3) ASSISTÊNCIA NA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO A chamada assistência na quitação da terminação do contrato de trabalho é prevista no art. 477 da CLT. Entende-se que o empregado com mais de um ano de serviço, normalmente, recebe valor rescisório superior, podendo sofrer alguma fraude (Art. 477 da CLT).

35 3) ASSISTÊNCIA NA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO A assistência é prestada pelo sindicato profissional ou pela autoridade prevista em lei, apenas tem por objetivo conferir maior segurança e efetividade ao pagamento das verbas rescisórias e à manifestação de vontade do empregado com mais de um ano de serviço, sendo formalidade essencial para a validade do ato jurídico, sobretudo quando da homologação de pedido de demissão (art. 477, 1º da CLT). 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só