SUMÁRIO. Travessa Francisco de Leonardo Truda, n andar Centro Histórico Porto Alegre, RS CEP Fone/Fax:

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1 RESCISÃO INDIRETA

2 SUMÁRIO 1. Introdução Embasamento legal Conceitos precisos Análise do direito Pedido da rescisão indireta Principal fato do pedido de rescisão indireta...7 2

3 1. INTRODUÇÃO EMBASAMENTO LEGAL A rescisão indireta, prevista no art. 483 da CLT, caracteriza-se por ser a justa causa do empregador, possibilitando ao empregado pedir o pagamento das parcelas rescisórias, inclusive a indenização. Vejamos. Art O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; c) correr perigo manifesto de mal considerável; d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato; e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama; f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; A referida modalidade de extinção contratual é norteada pelos mesmos princípios da justa causa do empregado, ou seja, atualidade, proporcionalidade, non bis in idem e nexo de causalidade. Em face da existência de princípios protetivos ao trabalhador, basta que este demonstre a inexecução faltosa do contrato para que o pedido da rescisão indireta seja acolhido, havendo inversão do ônus da prova quanto ao fato constitutivo da pretensão. 3

4 2. CONCEITOS PRECISOS DE RESCISÃO INDIRETA "(...) o contrato de trabalho, tendo parte relevante de seu conteúdo formada por determinações de regras constitucionais, legais e oriundas da negociação coletiva, deve ser cumprido como um todo, quer pelo obreiro, quer pelo empregador. O culposo e grave descumprimento do conteúdo do contrato, qualquer que seja a origem da estipulação, configura, sem dúvida, a falta prevista na alínea 'd' do art. 483 da Consolidação Trabalhista". MAURÍCIO GODINHO DELGADO (in 'Curso de Direito de Trabalho', 5ª. ed., São Paulo: LTr, 2006, p e 1219) A rescisão indireta ou dispensa indireta é a forma de cessação do contrato de trabalho por decisão do empregado em virtude da justa causa praticada pelo empregador (art. 483 da CLT). SÉRGIO PINTO MARTINS (in 'Comentários à CLT, 12ª ed., São Paulo: Ed. Atlas, 2008, p. 520 "(...) Para justificar a rescisão contratual por iniciativa do empregado, o ato faltoso praticado pelo empregador deve ser grave, a ponto de tornar insuportável a manutenção do vínculo empregatício. Isso é tanto mais verdade quando se sabe que o emprego, regra generalíssima, é o único meio de subsistência do empregado: para se dispor a perdê-lo, deve o trabalhador se encontrar diante de uma situação sem alternativa (...)" 4

5 GIGLIO, Wagner D. Justa causa. 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p ANÁLISE DO DIREITO Para analisar a DESPEDIDA INDIRETA é importante classificar as principais obrigações das partes: EMPREGADO e EMPREGADOR. A principal obrigação do EMPREGADO é prestar os serviços para os quais foi contratado, na carga horária convencionada com dedicação e afinco. Em contrapartida a principal obrigação do EMPREGADOR é remunerar ao operário nos preceitos legais, respeitando e obedecendo não somente as regras celetistas, mas também as Normas Regulamentares. Assim como na justa causa do contratado/empregado, o reconhecimento da rescisão indireta deverá ter uma falta grave cometida pelo contratante/empregador. (atos transcritos no quadro acima Art. 483 da CLT). De qualquer sorte, os atos correlacionados a tais requisitos não são absolutos, isto é, não existe uma tabela fixa de faltas graves. Da mesma forma, a falta grave de uma contratualidade pode não ser assim considerada em outra, sendo essa análise deveras abstrata. Salvo exceções, que são aqueles atos que a jurisprudência já consubstanciou como incontroverso o direito, a razão de gravidade que o ato faltoso tem em cada caso, são analisadas pela sensibilidade do julgador para com o fato que analisa, amparado nas provas e até mesmo depoimentos. Nesse diapasão podemos arrolar algumas faltas que podem ter mais probabilidades de ensejar o reconhecimento da Rescisão Indireta, outras que terão uma análise mais particular. Vejamos. 5

6 PRINCIPAIS MOTIVOS INCONTROVERSOS COMO FATO GERADOR PARA UMA RESCISÃO INDIRETA: Falta de pagamento de salários Atraso regular no pagamento dos salários Falta de entrega de EPI s Desrespeito às leis celitistas e às normas da convenção da categoria que possam lesar ao trabalhador Assédio moral apelidos, menosprezo, retaliação, inverdades, homofobia, racismo etc. Ofensa física ao empregado Assédio sexual Exigir do empregado serviços superiores às suas forças, defesos por lei; Rigor excessivo Submeter o empregado a perigo manifesto de mal considerável Deixar de cumprir as obrigações do contrato de trabalho PRINCIPAIS MOTIVOS CONTROVERSOS COMO FATO GERADOR PARA UMA RESCISÃO INDIRETA: Falta de depósito / depósito a menor do FGTS Falta do recolhimento previdenciário Mora salarial 4. PEDIDO DA RESCISÃO INDIRETA Diferentemente da despedida por justa causa a rescisão indireta deverá ser deferida em juízo. Assim, operada a falta grave do empregador o obreiro tem duas vias: i. Deixar ao trabalho e ajuizar de ponto uma reclamatória trabalhista, ii. postulando o reconhecimento da rescisão indireta, bem como o pagamento de todas as rescisórias e outros direitos caso haja, em especial o dano moral que por certo acompanha tal pedido, eis que calçado em uma falta grave. Continuar trabalhando, requerendo o mesmo reconhecimento supra explicado na Justiça do Trabalho. 6

7 Ambos os procedimentos estão corretos, sendo aplicado o primeiro nos casos em que a falta grave do empregador seja tamanha ao ponto de criar uma animosidade entre as partes, inviabilizando o contato entre partes até o julgamento. O primeiro procedimento, se não ajuizada de pronto a reclamatória, pode ser antecedido por uma justa causa por abandono de emprego. O segundo procedimento pode ser tido pelo Juízo como perdão tácito, uma vez que a parte não se viu obrigada a deixar o trabalho em face da falta cometida, perdoando à empregadora. 5. PRINCIPAL FATO GERADOR DO PEDIDO DE RESCISÃO INDIRETA MORA ou INADIMPLÊNCIA DE PARCELAS SALARIAIS E/OU REMUNERATÓRIAS Bem, verificados os tópicos acima, abordamos o principal fato gerador do pedido de rescisão indireta PROBLEMAS COM O SALÁRIO/REMUNERAÇÃO. O salário é a principal obrigação por parte do empregador. Assim, se o mesmo escusa-se ao pagamento, seja por qualquer motivo, tendo em vista a sua natureza, além do princípio do risco do negócio, tem o empregado direito a cessar indiretamente o contrato de Trabalho. Porém, a lei não prevê quantos salários podem ser atrasados, ou por quanto tempo. A jurisprudência é pacífica no sentido de determinar que somente é motivo para a cessação do contrato de trabalho por falta de pagamento de salário, quando a mora salarial se tornar contumaz. Mora contumaz, é definida pela jurisprudência, como o atraso de três salários consecutivos. Concessa vênia, daqueles que assim pensam, isso é um verdadeiro absurdo, o que poderia, inclusive, ser chamado de aberração jurisprudencial. Ora, de fato, e principalmente nos dias atuais, tem a lei que atribuir um prazo razoável para que o empregador efetue o pagamento dos salários, apesar de a mesma já conceder um prazo razoável, 7

8 quando estipula que o mesmo deverá ser pago até o quinto dia útil do mês subseqüente (art. 459, único), pois podem ocorrer problemas de ordem econômica inesperáveis, porém, não três meses. Nesse contexto, admitir esse prazo mais do que excessivo, seria colidir com os princípios Constitucionais que atribuem ao salário natureza alimentar (art. 7º, X da CRFB), pois trabalhar sem receber a contra-prestação do mês anterior, quando depende do mesmo para sobreviver é desumano, não apenas ilegal. Se feito um espelhamento do empregador x empregado, verificaremos que se o empregado agir com desídia ou com indisciplina, não é necessário que a mesma seja contumaz, podendo o empregador despedi-lo por justa causa (art.482, e, h ). Para o empregador não importa se o empregado não esteja bem, ou mesmo com problemas pessoais, nos casos de desídia ou insubordinação, o mesmo é despedido por justa causa. Assim, a igualdade que deve prevalecer no relacionamento de trabalho (art. 5º caput) e a isonomia que se procura buscar tanto no direito individual do trabalho, quanto no direito processual do trabalho, estaria tendo uma distorção. Nesse contexto as partes/julgador devem sopesar tal análise. Acerca dos abonos, por serem um valor à mais concedido ao empregado habitualmente, integrando ao salário e havendo entendimento que constitui remuneração (art º da CLT), a mesma linha deve ser seguida. Assim, a supressão ou o não pagamento do que teria direito o empregado por força de lei, convenção ou acordo coletivo ou contrato, é motivo para a cessação do contrato por despedida indireta. Da mesma forma o pagamento dos adicionais que se classificam como um acréscimo salarial decorrente da prestação de serviços do empregado em condições mais gravosas. Diante da natureza salarial, o não pagamento, ou mesmo o pagamento a menor, ou ainda o pagamento sem o acréscimo devido, constitui-se mora salarial. O adicional noturno é devido ao 8

9 empregado, quando este trabalhar em horários noturnos existindo diferenciações entre urbanos e rurais, e ainda de classes diferenciadas. Tal adicional será de 20% sobre a hora diurna para o empregado urbano, e de 25% para o empregado rural. Integra o salário se pago com habitualidade (En. 60 TST). A supressão ou o não pagamento também constitui-se a mora salarial. Contudo, havendo uma mudança no horário de trabalho para o dia (se houver permissivo legal ou contratual), a supressão do pagamento não seria lesiva ao operário. Os adicionais de insalubridade e periculosidade, também integram o salário. O primeiro é devido ao empregado que presta serviços em condições insalubres (prejudicial à saúde ou que dá causa à doença). Sendo calculado em até 40% sobre o salário mínimo, dependendo do grau. O segundo, é devido ao empregado que presta serviços em contato permanentes com elementos inflamáveis ou explosivos. O adicional será de 30% sobre o salário do empregado (art º da CLT). Ambos possuem natureza salarial, pois visam remunerar o trabalho em circunstâncias especiais, objetivando compensar o trabalho em tais condições. Da mesma forma com o adicional de transferência, sendo este devido quando o empregado é transferido para outro local, provisoriamente, desde que importe na mudança de sua residência sendo o percentual de 25% sobre o salário do empregado. Se habitual, integra o salário. Qualquer um desses adicionais se não pagos ou suprimidos, assim como se pagos, porém não se paga as suas consectárias, quando cabíveis, por integrarem ao salário pela habitualidade, podem autorizar ao empregado à cessar indiretamente o contrato de trabalho, salvo em casos de mudança nas atividades como acima elucidado. Porém, os vales transportes e refeição poderiam ser classificados como sendo uma das obrigações do contrato, pois a inadimplência dos mesmos impossibilitariam o empregado de locomover-se no primeiro caso, e alimentar-se para subsistir-se, no segundo caso. Assim o não pagamento dos vales transportes ao empregado pode autorizar a cessação indireta do contrato, assim como em certos casos, o vale refeição. Diga-se em certos 9

10 casos, pois pode ser que a empresa seja participante do PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador), onde somente neste caso, pode-se suprimir, o que aliás não seria uma supressão e sim uma substituição. Assim têm-se como obrigações do contrato, todas aquelas obrigações que estão incutidos o empregador, assim como o empregado, no curso do contrato seja por força de lei, convenção ou acordo coletivo ou por cláusula contratual. Descumprida qualquer cláusula que impossibilite a manutenção do contrato de trabalho, pode o empregado cessar indiretamente o seu contrato de trabalho, em que pese como explicitado para o atraso nos salários ser configurada a mora contumaz, o que a jurisprudência entende ser o período de três meses. Por fim, vale referir que muitos Magistrados somente entendem, como sendo a obrigação do contrato o pagamento de salários, esquecendo-se das parcelas que compõe a remuneração. Para muitos, não pagar horas suplementares, por exemplo, não é descumprir obrigação contratual, como se o empregador não estivesse obrigado ao pagamento e este fosse uma faculdade sua. Pagar remuneração é obrigação do empregador, não constituindo uma faculdade, sendo a inadimplência a certeza da melhorpossibilidade de reconhecimento da rescisão indireta. 10