TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC /2014-0

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1 GRUPO I - CLASSE VII - Plenário TC / Natureza: Representação Órgão/Entidade: Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Goiano Interessado: Saneamento, Telecomunicação, Eletricidade e Construção Ltda ( / ) Advogado constituído nos autos: não há SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. RESTRIÇÃO À COMPETIVIDADE. CLÁUSULAS EXCESSIVAS PARA AFERIÇÃO DE CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL. MEDIDA CAUTELAR CONCEDIDA. ANULAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. MONITORAMENTO. RELATÓRIO Cuidam os autos de representação, com pedido de medida cautelar, interposta pela empresa STEC Saneamento, Telecomunicação, Eletricidade e Construção Ltda., nos termos do art. 113, 1º da Lei 8666/93, em virtude de alegadas irregularidades nos Editais de Concorrência 01 e 02, ambos de 2014, do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia Goiano IF Goiano (peça 1). 2. Os referidos instrumentos convocatórios destinam-se à contratação de empresas de engenharia para a execução, mediante o regime de empreitada por preço global, das obras de construção dos campi de Campos Belos e de Posse, localizados no estado de Goiás. 3. Quanto ao objeto da cautelar, o representante, em síntese, relata a existência de cláusulas editalícias que poderiam restringir o caráter competitivo do certame, evidenciadas pela exigência de quantitativos mínimos a serem comprovados, em serviços de baixa relevância. 4. A Secex-GO, nos termos da instrução de peça 3, em essência, acatou as considerações do representante e propôs a adoção de medida cautelar inaudita altera pars, cujo fumus boni iuris estaria caracterizado pela exigência de quantitativos mínimos em serviços pouco relevantes. Por seu turno, o perigo na demora decorreria da iminência do recebimento e abertura das propostas das licitantes, previstas para 17 e 19/11/2014, respectivamente. 5. Em Despacho exarado em 17/11/2014 concedi medida cautelar, em razão do premente risco de restrição à competitividade decorrente de cláusulas excessivas para aferição de capacidade técnico-operacional e profissional aportadas ao edital. Nesse contexto, apresento, a seguir, excerto da decisão interlocutória proferida (peça 5). 28. Diante do exposto, acolhendo a medida cautelar proposta pela unidade técnica, decido: determinar, cautelarmente, nos termos do art. 276, caput, do Regimento Interno/TCU, ao Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia Goiano IF Goiano que suspenda as concorrências previstas nos editais 01/2014 e 02/2014, até que o Tribunal delibere acerca do mérito sobre a matéria discutida nestes autos; promover, nos termos do art. 276, 3º, do Regimento Interno/TCU, a oitiva do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia Goiano IF Goiano, para, no prazo de 15 dias, manifestar-se sobre os seguintes fatos tratados neste despacho: identificação de exigências para fins de habilitação técnica que podem restringir a competitividade dos certames em questão, especialmente, no que se refere à comprovação realização de experiência prévia, com fixação de quantidades mínimas, em serviços não essenciais 1

2 e com potencial restritivo a exemplo de: telhas tipo sanduíche; piso vinílico; revestimento com pedra ardósia e blocos intertravados; fixação de quantitativos mínimos de serviços, para efeito de comprovação da capacidade técnico-operacional, em valores idênticos aos quantitativo totais previstos no orçamento base para execução desses serviços, em desacordo com a jurisprudência dessa Corte de Contas, a exemplo dos Acórdãos 1.284/2003, 2.088/2004 e 2383/2007, todos do TCU-Plenário, a qual estabelece, como regra, o teto de 50%, devidamente justificado; 28.3 comunicar ao representante a respeito da presente decisão. 29. À Secex-GO, para adoção das providências a seu cargo e prosseguimento da instrução do feito. 6. Procedida as devidas comunicações processuais (peças 6 a 9), o Instituto Federal Goiano manifestou-se nos autos às peças 11, 12 e Instruído o feito, faço reproduzir, no essencial, o exame técnico e o encaminhamento apresentados na instrução da Secex/GO (peça 15): EXAME TÉCNICO 6. Em resposta à oitiva promovida por esta Secretaria, por meio do Ofício (peça 7), datado de 17/11/2014, o IF Goiano apresentou, tempestivamente, as informações e/ou esclarecimentos constantes das peças O Ofício 484/2014/GAB/Reitoria/IF Goiano (peça 11, p. 1-2), encaminhou os seguintes documentos, cujos fundamentos respondem os questionamentos do TCU: Cota n. 50/2014 PF/IFGOIANO-PGF-AGU (peça 11, p. 3-7); Memorando n. 90/2014/CGDI/Reitoria/IF Goiano (peça 11, p. 8-19); Projeto básico Campus Campos Belos original (peça 11, p ) e retificado (peça 11, p ); e Projeto básico Campus Posse original (peça 12, p. 1-17) e retificado (peça 12, p ). 8. O primeiro documento, Cota n. 50/2014 PF/IFGOIANO-PGF-AGU (peça 11, p. 3-7), trata de análise e parecer da Procuradoria Federal PF/IF Goiano, solicitada pela reitoria do órgão, em razão da oitiva realizada pelo TCU. Nessa análise, a PF/IF Goiano ressaltou que a questão é de cunho técnico, devendo ser analisada/solucionada pelo setor administrativo competente, ultrapassando a esfera de competência da Procuradoria, conforme o entendimento da Consultoria- Geral da União, constante das Boas Práticas Consultivas BCP n Nessa esteira, orientou o IF Goiano que se calcasse de argumentos técnicos relevantes para demonstrar a pertinência das exigências feitas nos editais em questão, levando em conta a sua necessidade e adequação à ação administrativa a ser implementada, senão essas exigências poderiam importar em restrição à competitividade ou em insegurança para a Administração. 10. Concluiu que deve haver um equilíbrio perfeito entre as exigências e o fim a que se destinam, o que só é aferível por meio de decisão técnica da área de engenharia. Assim, transcreveu entendimentos do TCU sobre o tema. Ressaltou que a lei alude, cumulativamente, a parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação. Também frisou que as exigências da qualificação devem permanecer no patamar da razoabilidade, guardando relação com a dimensão e a dificuldade da obra a ser realizada. 11. Citou que, de acordo com a jurisprudência do TCU, é cabível a exigência de atestado de capacitação técnico-profissional e técnico-operacional desde que a comprovação se limite às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto licitado. 12. Em seguida, trouxe posicionamento doutrinário e julgados do TCU, demonstrando como devem ser eleitas as referidas parcelas. Por fim, alegou que compete à área técnica do órgão licitante apresentar os motivos da eleição das parcelas indicadas nos editais questionados, sendo necessário melhorar a redação dos esclarecimentos postos à fl. 43 e seguinte, e caso a engenharia entendesse por alterar as parcelas já eleitas, após a leitura das orientações feitas pela Procuradoria, devesse trazer para os autos os argumentos necessários, além de comunicar o fato ao TCU. 13. Adicionou que é necessário esclarecer que o quantitativo limitou-se a 50% dos quantitativos totais previstos na planilha indicada no projeto básico. Assim, recomendou-se ao IF Goiano adequar os argumentos técnicos colhidos e depois encaminhar resposta ao ofício do TCU. 2

3 14. Após manifestação da Procuradoria, a área técnica do IF Goiano, a Coordenação Geral de Desenvolvimento de Infraestrutura, emitira o Memorando n. 90/2014/CGDI/Reitoria/IF Goiano (peça 11, p. 8-19), no qual, a partir de consulta da doutrina e de jurisprudência dos Tribunais, respondera as questões suscitadas pelo TCU, a seguir detalhadas. 15. Em relação à identificação de exigências para fins de habilitação técnica que podem restringir a competitividade dos certames em questão, especialmente no que se refere à comprovação de experiência prévia, com fixação de quantidades mínimas, em serviços não essenciais e com potencial restritivo a exemplo de: telhas tipo sanduíche; piso vinílico; revestimento com pedra ardósia e blocos intertravados, justificou que a Administração tem o interesse e o dever de se cercar de meios para garantir o fiel adimplemento do objeto com qualidade. Assim, afirmou que, para a construção de uma obra de um complexo educacional, é prudente se calçar de precauções, aferindo a capacidade da empresa. Concluiu, portanto, que a qualificação técnico-operacional consiste em prevenir e distinguir empresas que, de fato, possam vencer, enfrentar e concluir o objeto da licitação. 16. Sendo assim, alegou que após melhor compreensão do assunto, a referida Coordenação reavaliou as exigências feitas nos editais questionados, para fins de capacitação técnicooperacional, embasando-se em critérios técnicos considerados indispensáveis para a contratação, visando à busca por licitantes com competência estrutural, administrativa e organizacional. (...) 17. Para a alínea b da oitiva (fixação de quantitativos mínimos de serviços, para efeito de comprovação da capacidade técnico-operacional, em valores idênticos aos quantitativos totais previstos no orçamento base para execução desses serviços, em desacordo com a jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo dos Acórdãos 1.284/2003, 2.088/2004 e 2383/2007, todos do TCU-Plenário, a qual estabelece, como regra, o teto de 50%, devidamente justificado), a área técnica respondeu que houve um equívoco no entendimento do quadro apresentado nos projetos básicos, pois apesar de as tabelas estabelecerem valores idênticos aos quantitativos totais, existe uma observação para a comprovação da capacitação técnica prevendo que os atestados apresentados deveriam ter, no mínimo, 50% dos quantitativos das tabelas indicadas. Assim, ressaltou que não houvera descumprimento dos limites referenciais aceitos pela jurisprudência do TCU. 18. Por último, a citada Coordenação, visando à sequência dos certames, solicitou à pró-reitoria que informasse ao TCU sobre essas considerações, com a modificação das parcelas de maior relevância e valor significativo, para fins de capacitação técnico-operacional, pedindo a reconsideração da medida cautelar de suspensão das concorrências 1 e 2/2014, para o prosseguimento dos feitos, anexando os projetos básicos originais e os modificados (peça 11, p. 20 peça 12, p. 34), para melhor entendimento por parte desta Corte de Contas. 19. Após recebimento da manifestação das oitivas, e uma breve análise, esta unidade técnica entrou em contato com o setor de licitações do IF Goiano para saber se as concorrências questionadas foram suspensas, em qual fase ocorreu a suspensão e qual a ação administrativa a ser tomada após a modificação da parcela de maior relevância e valor significativo dos certames. 20. A servidora Tânia Márcia de Freitas Montes informou que os certames estavam suspensos, conforme o site do IF Goiano, e a publicação do D.O.U. (peça 14), sendo que a suspensão da Concorrência 1/2014 fora posterior à realização da sessão pública (17/11/2014), pois a comunicação da concessão da medida cautelar fora enviada dia 18/11/2014, entretanto todas licitantes foram inabilitadas. Já a suspensão da Concorrência 2/2014 fora anterior à realização da sessão pública, que estava prevista para dia 19/11/ Comunicou também que, em razão da suspensão dos certames, os recursos orçamentários foram realocados para outros investimentos em 2014, em função da exiguidade de tempo para homologação ainda no exercício de Assim, relatou que constam do planejamento para o exercício de 2015 os recursos orçamentários para a construção dos dois campus em questão (peça 13). 22. Análise. Quanto à configuração das irregularidades dos editais das concorrências 1 e 2/2014, o despacho (peça 5) do Ministro Relator fora suficiente para a caracterização da irregularidade 3

4 quanto à definição das parcelas de maior relevância e de valor significativo, fazendo necessária sua reprodução para a presente análise de mérito: (...) 23. Nesse despacho, assim como nas alegações iniciais da representante, constatou-se que a comprovação da capacitação técnico-profissional e técnico-operacional exigida no edital das concorrências 1 e 2/2014 do IF Goiano estavam possivelmente eivadas de ilegalidades, ocasionando a restrição dos certames. 24. Tais constatações originaram a oitiva do IF Goiano para se manifestar quanto aos termos contidos no parágrafo 4 desta instrução, e a determinação da suspensão dos certames. Em resposta, o órgão, após suspender os certames e ouvir as considerações do setor jurídico, reformulou a tabela da parcela de serviços relevantes e de valor significativo das concorrências 1 e 2/2014, por meio do setor técnico. 25. Entretanto, anteriormente à suspensão, ocorrera a sessão pública de realização da concorrência 1/2014, em 17/11/2014, com participação de três empresas. O resultado da fase de habilitação culminou na inabilitação de todas as licitantes devido à comprovação da capacidade técnicoprofissional e técnico-operacional, conforme a ata da sessão (peça 14, p. 3-4). 26. Tal fato ratifica o posicionamento de que a referida exigência editalícia fora restritiva, em função da irregularidade na definição da parcela dos serviços relevantes e de valor significativo (alíneas b e c, do item peça 1, p ), contrariando o art. 3º, 1º, I, combinado com o art. 30, II, 1º, I, 2º e 3º, da Lei 8.666/93, bem como a Súmula 263 do TCU. 27. Assim, propõe-se conhecer a presente representação para, no mérito, considerá-la procedente, substituindo a medida cautelar de suspensão das Concorrências 1 e 2/2014 pela assinatura de prazo de 15 dias para anulação de todos os atos do procedimento licitatório das referidas concorrências, posteriores à elaboração da minuta do edital, visando à correção das alíneas b e c, do item 5.1.2, referentes à definição das parcelas de serviços de maior relevância e de valor significativo, com vista a atender o art. 30, II, 1º, I, 2º e 3º, da Lei 8.666/93, bem como da Súmula 263 do TCU. 28. A título de informação, segue abaixo as tabelas da parcela de serviços de maior relevância e de valor significativo das concorrências 1 e 2/2014, originais e retificados. (...) 29. Observa-se que as modificações elaboradas pelo setor competente do IF Goiano resolveram todos os questionamentos apontados no despacho do Relator (peça 5) e as alegações da representante (peça 1), isto porque a comprovação a ser feita recaiu em itens mais genéricos, podendo ser comprovados por atestados de, pelo menos, dois subitens, no caso dos itens 4 e 5, além de excluir itens não relevantes ou de valor não significativo, como os itens 3 e 6 referentes ao engenheiro civil e os itens referentes ao engenheiro eletricista. 30. Quanto aos quantitativos mínimos questionados pelo Exmo. Ministro Relator, assiste razão ao IF Goiano sobre a existência da observação de que a apresentação dos atestados com somente 50% das unidades apresentadas nas tabelas acima. Desse modo, o órgão não contrariou a jurisprudência do TCU nesse ponto específico. (...) PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO 37. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo: a) conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VI do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la procedente; b) converter a medida cautelar de suspensão das Concorrências 1 e 2/2014 em assinatura de prazo de 15 dias, com fundamento no artigo 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c artigo 45 da Lei 8.443, de 1992, para que o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Goiano anule todos os atos do procedimento licitatório das referidas concorrências, posteriores à elaboração da minuta do edital, visando à correção das alíneas b e c, do item 5.1.2, referentes à definição das parcelas de serviços de maior relevância e de valor significativo, com vista a atender o art. 30, II, 1º, I, 2º e 3º, da Lei 8.666/93, bem como da Súmula 263 do TCU. 4

5 c) determinar à Secex/GO que monitore o cumprimento da determinação constante do item b retro. É o relatório. VOTO Cuidam os autos de representação formulada pela empresa licitante STEC Saneamento, Telecomunicação, Eletricidade e Construção Ltda., com fulcro no art. 113, 1º, da Lei 8666/1993, com pedido de medida cautelar, em virtude de possíveis irregularidades nos Editais de Concorrência 01 e 02, ambos de 2014, do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia Goiano (IF-Goiano), cujo objeto consiste na contratação de empresas de engenharia para a execução das obras de construção dos campi de Campos Belos e de Posse, localizados no estado de Goiás. 2. Insurgiu-se a representante contra a existência de cláusulas editalícias que poderiam restringir o caráter competitivo do certame, consubstanciadas na exigência de quantitativos mínimos a serem comprovados em serviços de baixa relevância e de valor pouco significativo. 3. Em sua instrução inicial (peça 3), a Secex-GO alinhou-se aos argumentos da representante, razão pela qual propôs a adoção de medida cautelar para suspender o processo licitatório, assim como a realização de oitiva do IF-Goiano. 4. Mediante despacho, reputei presentes, em juízo de cognição sumária, os requisitos necessários para concessão da providência de natureza cautelar, o fumus boni juris e o periculum in mora, razão pela qual proferi decisão interlocutória determinando a suspensão do certame até que o Tribunal decida a respeito (peça 5). 5. Após essa breve contextualização, passo a decidir. II 6. Realizadas as devidas comunicações processuais, a Secex-GO emitiu nova instrução (peça 15). Quanto aos pontos que foram objeto da oitiva, concordo, em essência, com as conclusões coligidas pela unidade técnica, incorporando às minhas razões de decidir, desde já, o exame levado a efeito, com as considerações que julgo pertinentes. 7. Como já expus em despacho proferido nestes autos, o entendimento desta Corte pacificado no enunciado da Súmula 263 é no sentido de que a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, para fins de atestar a capacidade técnico-operacional, deve guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto e recair, simultaneamente, sobre parcelas de maior relevância e de valor significativo. 8. Em juízo preliminar, observei que parte dos serviços atendiam ao requisito de relevância técnica, em vista do objeto a ser executado, razão pela qual considerei razoável o gestor se assegurar dos meios necessários a que os licitantes demonstrassem aptidão para executar o pactuado, em que pese os valores envolvidos não se mostrassem, individualmente, tão significativos. 9. Reitero que o aspecto mais relevante a ser considerado é o potencial restritivo da cláusula. Diante disso, pontuei alguns serviços que, no meu entender, não se mostravam razoáveis a figurar na lista de exigências, a exemplo da execução de cobertura com telhas tipos sanduíche, de revestimento com pedra ardósia, de piso vinílico e de blocos intertravados de concreto. 10. Nesse contexto, destaco a informação apresentada nos autos de que teria sido promovida a sessão de habilitação dos participantes da Concorrência 01/2014 e que o resultado desta etapa licitatória teria culminado na inabilitação de todas as licitantes pelo não atendimento dos requisitos 5

6 necessários à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional (peça 14, p. 3-4), fato que vai ao encontro do juízo sumário firmado no sentido de se ter operado substancial restrição à competitividade do certame. 11. Anoto que, em atendimento à decisão proferida, o IF-Goiano procedeu a suspensão do procedimento licitatório impugnado (peças 13 e 14, p.7), bem como informa ter promovido a retificação dos projetos básicos, excluindo os itens que apresentavam potencial restritivo (peça 11, p. 41; peça 12, p. 22). 12. Outro ponto relevante a mencionar diz respeito ao valor dos quantitativos estabelecidos pelo Instituto para fins de aferição de capacidade técnico-operacional, que apresentavam proporção idêntica ao quantitativo total previsto para execução do respectivo serviço, nos orçamentos base das licitações. Naquela oportunidade, assinalei que os precedentes desta Corte informavam, como regra, que os quantitativos mínimos não deveriam ultrapassar 50% do valor previsto no orçamento base, salvo em condições especiais e devidamente justificadas. 13. No entanto, reputo elidido o indício de irregularidade levantado em razão de o IF-Goiano ter demonstrado que existia uma observação no projeto básico mencionando que a comprovação da capacitação técnica previa atestados com, no mínimo, 50% dos quantitativos das tabelas indicadas, em consonância com a jurisprudência desta Corte (peça 11, p.25; peça 12, p. 6). 14. Isto posto, considero estarmos diante da hipótese insculpida no art. 276, 6º, do RI/TCU, pois, recebida a manifestação da parte em face da oitiva concedida, o estado do processo permite sua imediata resolução de mérito. 15. Diante destas considerações, e uma vez confirmadas as mencionadas impropriedades no processo licitatório ora apreciado, julgo pertinente converter a medida cautelar em determinação para que o Tribunal assine prazo ao IF-Goiano para que adote providências no sentido de anular os atos praticados no certame, facultando ao gestor, dentro de sua esfera de discricionariedade, a retomada do processo licitatório, desde que seja procedida a republicação do edital, bem como de seus respectivos anexos, contemplando as correções manifestadas a este Tribunal. Ante o exposto, voto por que o Tribunal acolha a minuta de acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado. TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 11 de fevereiro de Ministro BRUNO DANTAS Relator ACÓRDÃO Nº 244/2015 TCU Plenário 1. Processo nº TC / Grupo I - Classe de Assunto: VII - Representação. 3. Interessada: Saneamento, Telecomunicação, Eletricidade e Construção Ltda. ( / ). 6

7 4. Órgão/Entidade: Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Goiano. 5. Relator: Ministro Bruno Dantas. 6. Representante do Ministério Público: não atuou. 7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo no Estado de Goiás (Secex-GO). 8. Advogado constituído nos autos: não há. 9. Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela empresa licitante STEC Saneamento, Telecomunicação, Eletricidade e Construção Ltda., com fulcro no art. 113, 1º da Lei 8666/1993, com pedido de medida cautelar, em virtude de possíveis irregularidades nos Editais de Concorrência 01 e 02, ambos de 2014, do Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia Goiano, cujo objeto consiste na contratação de empresas de engenharia para a execução das obras de construção dos campi de Campos Belos e de Posse, localizados no estado de Goiás. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em: 9.1 conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la procedente; 9.2 assinar prazo de 15 (quinze) dias, com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, c/c art. 45, caput, da Lei 8.443/1992, para que o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Goiano adote providências necessárias ao exato cumprimento da lei, no sentido de anular as Concorrências 01 e 02, ambas de 2014, em razão da existência de cláusulas com potencial de restringir o caráter competitivo do certame, evidenciadas pela exigência de quantitativos mínimos a serem comprovados em serviços de baixa relevância, condicionando a retomada do processo licitatório à correção das impropriedades identificadas; 9.3 determinar à Secex/GO que, com fundamento nos arts. 2º e 3º da Portaria-Segecex 13/2011 e 243 do RI/TCU, monitore o cumprimento da determinação constante do item 9.2 deste Acórdão; 9.4 dar ciência da presente deliberação, acompanhada do relatório e voto que a fundamentam ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Goiano, e à STEC Saneamento, Telecomunicação, Eletricidade e Construção Ltda. 10. Ata n 5/2015 Plenário. 11. Data da Sessão: 11/2/2015 Ordinária. 12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC /15-P. 7

8 13. Especificação do quorum: Ministros presentes: Raimundo Carreiro (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, José Múcio Monteiro, Bruno Dantas (Relator) e Vital do Rêgo Ministro-Substituto convocado: André Luís de Carvalho Ministros-Substitutos presentes: Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa. (Assinado Eletronicamente) RAIMUNDO CARREIRO na Presidência (Assinado Eletronicamente) BRUNO DANTAS Relator Fui presente: (Assinado Eletronicamente) PAULO SOARES BUGARIN Procurador-Geral 8