Aula 15. Temas da aula: Controle do ato administrativo discricionário. Teorias.

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1 Turma e Ano: MASTER A Matéria / Aula: ADMINISTRATIVO Professor: LUIZ OLIVEIRA JUNGSTEDT Monitora: Tatiana Carvalho Aula 15 Temas da aula: Controle do ato administrativo discricionário. Teorias. Visando ao controle dos atos discricionários, quatro teorias, sendo duas as mais importantes, foram criadas. A única doutrinadora que apresenta essas quatro teorias, em sua ordem cronológica, é a professora Di Pietro. As teorias são as seguintes: a) teoria do desvio de finalidade; b) teoria dos motivos determinantes; c) teoria do conceito jurídico indeterminado; d) teoria da razoabilidade. Dessas as mais importantes são a teoria dos motivos determinantes e a teoria da razoabilidade. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: O professor apresenta, em linhas gerais, as quatro teorias, e depois aprofunda as mais importantes. Para fins de melhor compreensão, o resumo falará das quatro teorias, na ordem, com o aprofundamento feito pelo professor dentro do item. Portanto, haverá diferença entre a aula e o resumo nesse ponto, em especial na teoria dos motivos determinantes. A) Teoria do desvio de finalidade Criada por Seabra Fagundes e Caio Tácito. E abre a porta para o controle jurisdicional do ato discricionário. Foram bem sutis. Para entender a teoria, precisamos nos lembrar de três elementos do ato administrativo: o motivo, o objeto e a finalidade. Como vimos na aula passada, o motivo e o objeto são elementos que tornam o ato vinculado ou discricionário. Se um deles foi discricionário, o ato já será discricionário. A finalidade, por sua vez, é um elemento vinculado. Mas entre eles, existe uma relação: enquanto o motivo é o porquê pratico o ato (anterior a este, como diria Celso Antônio), e o objeto é a matéria do ato, ambos vão ter em si a finalidade (que é onde almeja-se chegar com a prática do ato). Eu preciso para verificar a finalidade, conhecer o motivo e o objeto do ato.

2 De acordo com a teoria do desvio de finalidade, o vício na finalidade, por ser vinculado, leva à nulidade do ato administrativo. No entanto, como para saber se houve desvio de finalidade eu preciso analisar o motivo e o objeto, no fundo eu estou analisando os elementos discricionários do ato administrativo, exercendo controle sobre o mérito administrativo, mas de uma forma sutil. A teoria ainda é muito tímida quanto ao controle do mérito administrativo, mas deve ser conhecida e respeitada por representar uma inovação. B) Teoria dos motivos determinantes. Em concurso público, geralmente é a que aparece com mais força, junto com a razoabilidade. Nessa teoria, analisa-se diretamente o motivo (na verdade, a motivação) do ato, um elemento discricionário. De que forma? Através da motivação do ato. Ou seja, do motivo declarado pelo administrador, ao praticar o ato (para ajudar a lembrar, os famosos considerando de alguns atos normativos) 1. A legitimidade do ato fica, portanto, presa à veracidade do motivo. A teoria tem um marco temporal importante. Ela nasce antes da Constituição de 88 um tanto quanto capenga. Até 1988, o controle ficava mais difícil porque para evitar cair na ideia de que se estava controlando mérito, a doutrina dizia que a motivação no ato vinculado era obrigatória, enquanto que no ato discricionário, ela era facultativa. Assim, bastava ao administrador praticar o ato sem declarar o motivo que ele fugia do controle. Se ele motivasse o ato, no entanto, poderia ter o ato anulado se o apresentado não fosse verdadeiro. Com a Constituição de 1988, muito embora ainda não se possa dizer que qualquer ato administrativo passou a ter motivação obrigatória, surgiu para o administrador a obrigação de apresentar a motivação de atos que encerrassem uma decisão, mesmo que discricionários. Isso ocorreu em virtude da cláusula do contraditório, que na Constituição de 1988 passou a abranger também o processo administrativo- vide art. 5º, LV, CR: LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Com isso, a doutrina, em especial Celso Antônio Bandeira de Mello, que tinha por costume usar o termo procedimento para se referir aos processos administrativos, passou a usar o termo processo administrativo (para eles, processo envolvia garantia de contraditório, o que não existia antes de 1988 nos processos administrativos). E porque o contraditório representou essa guinada na teoria dos motivos determinantes? Por que ele ampliou as possibilidades de motivação obrigatória. Isso porque para que o administrado possa exercer o contraditório e discutir o ato, ele precisa saber quais foram os motivos que levaram o administrador a praticar o ato daquela forma. Como posso discutir 1 O professor, além de citar atos administrativos gerais, cita o Decreto- Lei 1075/70, que regula a imissão na posse do imóvel residencial situado em área urbana, que também vem com considerandos.

3 uma eliminação em concurso, por exemplo, se não sei porque fui eliminado em uma prova física? A doutrina, com a cláusula do contraditório, passou a entender então que todo ato administrativo decisório, mesmo que discricionário, passa a ter vinculação obrigatória. Atentese para o termo decisório, que deve constar em uma explanação sobre a teoria, porque a doutrina não passou a entender, ainda, que todo ato administrativo deve ser obrigatoriamente motivado. O professor, no entanto, alerta para o fato de que todo ato administrativo possui conteúdo decisório. Desta forma, todo ato passar a ter, com a Constituição de 1988, motivação obrigatória. A motivação e, em consequência, a teoria, também ganhou força com outros dispositivos. O primeiro é o art. 93, X, CR: Art. 93. (...) X- as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros. Para Diogo de Figueiredo, se as decisões administrativas do Poder Judiciário devem ser motivadas, as dos demais Poderes também devem ser. Outro ato importante no fortalecimento da motivação dos atos administrativos é a Lei 9784/99 (Lei do Processo Administrativo). Três dispositivos da lei, em especial, são importantes: a) Art. 2º, caput,: Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Vejam que ele já coloca como princípio a motivação. b) Art. 2º, par. un., VII: Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) VII- indicação dos pressupostos de fato e de direito Coloca como critério (segundo Carvalho Filho, subprincípio) a apresentação dos pressupostos de fato e direito que embasam o ato. Isso é motivação, pura e simples. c) Art. 50: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

4 V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. 1 o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 2 o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. 3 o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. Cada inciso contém uma gama de atos que podem se encaixar em um dos incisos. Assim, praticamente todo ato administrativo deverá ser motivado. Para ampliar esse entendimento, frise-se que Di Pietro entende que este rol é exemplificativo (Carvalho Filho, por sua vez, o entende taxativo). O parágrafo primeiro do artigo permite a motivação aleundi, que é a motivação feita através da utilização de um parecer prévio sobre o tema. Entre alguns exemplos, temos os atos praticados nos concursos públicos. A lei foi muito importante para ampliar a lisura do concurso público, ajudando a soterrar duas fases que muito serviam para os vícios no processo seletivo: o teste psicotécnico e a sindicância de vida pregressa. O candidato agora tem o direito de saber que motivos o tornaram inapto nessas fases do concurso. Infelizmente, segundo o professor, ainda tem-se o estágio experimental como fase do concurso, e a prova oral em alguns deles, que atrapalham a impessoalidade na seleção. 2 C) Teoria do conceito jurídico indeterminado Geralmente, é trabalhada em princípios. O nome da teoria pode gerar uma certa confusão, por causa do direito civil. No direito administrativo, seu âmbito é mais restrito. Indeterminado, no direito administrativo, é o ato discricionário. E só. Não quer aqui trabalhar com a ideia de que existem conceitos indeterminados a que o juiz deve fazer uma integração com sua experiência para então aplica a norma. A teoria é na verdade uma teoria de interpretação dos elementos apontados no ato, visando a seu controle, através de critérios objetivos. 2 No Estado do Rio de Janeiro, a LC 140 acabou com a fase do estágio experimental nos concursos públicos do Estado.

5 A teoria é atribuída a Almiro do Couto e Silva, que publicou artigos sobre o tema em 93 ou 94 a RDA, em especial um artigo chamado Poder discricionário no Brasil (ou História do poder discricionário no Brasil). Neste artigo, ele busca explicar, em um tópico, a diferença entre conceito jurídico indeterminado e ato discricionário. Para explicar, o professor apresenta um exemplo: imagine que uma pessoa descubra, em uma experiência, um fertilizante que aumente o crescimento das plantas sem prejudicar demais o meio ambiente e a um custo acessível. Ele vai buscar nos órgãos competentes, a liberação do produto para comercialização. Mas as grandes empresas do ramo subornam o agente responsável que nega o licenciamento, aduzindo que ele é um risco para a saúde pública. A pessoa decide discutir em juízo. De que forma, de acordo com a teoria? Antes de dizer que esse ato é discricionário, eu analiso o que é saúde pública, através de critérios objetivos. Com isso, ao invés de dizer que exerço controle sobre o ato discricionário, eu analiso com critérios objetivos a violação à saúde pública. Se consigo com critérios objetivos, remover o risco à saúde pública, eu anulo o ato. Como se pode verificar, é uma teoria que se aproxima da teoria dos motivos determinantes, mas tenta transformar um ato discricionário em vinculado utilizando a interpretação dos elementos do ato. O problema da teoria é, e se não for possível fazer esse exercício, como controlar um ato como o do exemplo? A resposta está na próxima teoria. D) Teoria da razoabilidade Na aula passada, analisamos a ideia de limites para controle do ato administrativo. Essa teoria vai trabalhar com um desses limites, o limite do razoável. Como o que é limite do razoável já foi explicado na aula passada, nesta aula apresentaremos dois parâmetros da razoabilidade. Dois parâmetros são importantes e podem aqui ser citados: a) Di Pietro- seu parâmetro é negativo- controle do irrazoável, do absurdo, dos excessos. A teoria busca eliminar o que é excesso. Segundo ela, mesmo a ideia de razoável ser um conceito intangível, difícil de definição, certamente existe uma ideia geral do que não seja razoável. E é aí que a teoria entra. Por isso, ela também é chamada de teoria dos excessos. Se não há excesso, houve uso correto do mérito. O ato é insindicável. b) Jessé Torres- utiliza como parâmetro o princípio da eficiência trazido ela EC 19/98 (vide os comentários dele à emenda, publicado pela Renovar). Para ele, a utilidade do princípio é justamente esse controle do mérito. Se o ato não é eficiente, ele pode ser nulo. Há um parâmetro concreto para o controle. Ele explicita melhor a questão em uma palestra, depois transcrita, revista e publicada pela Editora Fórum, chamada Controle judicial da Administração Pública: da legalidade estrita à lógica do razoável.

6 Geralmente, esse dois são os parâmetros mais comentados na doutrina. Existe um terceiro, no entanto, que pode ser citado. Mas como é um posicionamento minoritário, deve-se tomar cuidado. c) Participação popular É trazida como parâmetro por Diogo de Figueiredo em artigo publicado na RDA 210 ou 214, intitulado Audiência pública. A lógica é a de vincular a decisão administrativa ao resultado da audiência pública, o que ainda não é considerado válido pela doutrina. Para ele, se o administrador convoca uma audiência pública para resolver uma questão administrativa, ele está criando para si os limites do razoável, que é justamente a opinião dos administrados que, frise-se, são os titulares do poder. O que eles considerarem melhor deve ser feito pelo administrador. CUIDADO: Na Constituição, há um dispositivo sobre participação popular através de referendo ou plebiscito, mas deve-se evitar falar desses institutos ao falar sobre o parâmetro, pois eles estão ligados a atos normativos, e não administrativos. Até aqui, apresentou-se teorias que não falam diretamente de controle direto do mérito. As duas teorias mais aceitas tratam de controle de limites do mérito. Mas existem teorias que entendem ser possível o controle do mérito em qualquer situação, chegando a negar a existência do ato discricionário no ordenamento brasileiro. Essas teorias são minoritárias, mas devem ser estudadas, e o serão na próxima aula.