RECURSO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

Transcrição

1 AO EXCELENTÍSSIMO MINISTRO DAS RELAÇÕES EXTERIORES, SENHOR JOSÉ SERRA RECURSO 2ª instância Pedido de Acesso à Informação / CONECTAS DIREITOS HUMANOS, associação civil sem fins lucrativos qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público OSCIP, inscrita no CNPJ sob nº / , com sede na Av. Paulista, n. 575, cj. 1971, São Paulo/SP, (a Recorrente ) vem apresentar RECURSO EM SEGUNDA INSTÂNCIA em face à resposta ao recurso em primeira instância decorrente da negativa ao pedido de informações nº / , nos termos em que passa a expor:

2 I DA TEMPESTIVIDADE 1. De início, verifica-se que o presente recurso preenche o requisito de tempestividade, posto que a resposta ao recurso em primeira instância foi recebida pela Recorrente em 9 de janeiro de É cediço que a Lei nº /2011 estabelece o prazo de 10 (dez) dias para interposição de recurso, como se vê: Art. 15, caput: No caso de indeferimento de acesso a informações ou às razões da negativa do acesso, poderá o interessado interpor recurso contra a decisão no prazo de 10 (dez) dias a contar da sua ciência. 3. O Decreto nº 7.724/2012, ao regulamentar a referida lei, reafirma tal previsão legal: Art. 21: No caso de negativa de acesso à informação ou de não fornecimento das razões da negativa do acesso, poderá o requerente apresentar recurso no prazo de dez dias, contado da ciência da decisão, à autoridade hierarquicamente superior à que adotou a decisão, que deverá apreciá-lo no prazo de cinco dias, contado da sua apresentação. 4. Ainda, o artigo 66º da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, determina que Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. 5. O mesmo artigo em seu parágrafo primeiro dispõe que: Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal. 6. Portanto, a apresentação deste recurso obedece ao prazo de dez dias exigido pela legislação, sendo tempestivo. II DO PEDIDO DE ACESSO A INFORMAÇÕES 7. A Solicitante protocolou, nos termos do Art. 10 e ss. da Lei nº , de 18 de novembro de 2011 (a Lei de Acesso à Informação ou LAI ), pedido de acesso à informação ao Ministério das Relações Exteriores (o Itamaraty ou Recorrido ) em 2 de dezembro de 2016 (o Pedido ), por meio do Sistema Eletrônico do Serviço de Informação ao Cidadão (e-sic), acessível no sítio eletrônico 8. O Pedido versa sobre os telegramas trocados: A. Entre a Embaixada Brasileira em Teerã (BRASEMB TEERÃ) e a

3 Secretaria Geral de Relações Exteriores (SERE), incluindo as unidades administrativas por ela compreendidas, no período entre 1 de outubro de 2016 e 30 de novembro de 2016, que contenham informações sobre a situação de direitos humanos no Irã e que comprovem o alegado aumento da participação do Irã no sistema internacional de direitos humanos, utilizado pela Missão Brasileira em Nova York para justificar a abstenção; e B. Entre a Secretaria Geral de Relações Exteriores (SERE), incluindo as unidades administrativas por ela compreendidas, e a DELBRASONU, no período entre 1 de outubro de 2016 e 30 de novembro de O Pedido tem como intuito o acesso às correspondências que contenham informações sobre a situação de direitos humanos no Irã e que comprovem o alegado aumento da participação do Irã no sistema internacional de direitos humano. Essa expressão foi empregada pela diplomacia brasileira para justificar a abstenção em resolução sobre o quadro de proteção e garantia de direitos humanos no Irá, proposta e aprovada durante a 71ª Assembleia Geral das nações Unidas. 10. O prazo de atendimento do Pedido estipulado pela plataforma e-sic foi 26 de dezembro de Neste dia, o Ministério das Relações Exteriores prorrogou o prazo de resposta por dez dias adicionais, em conformidade com o Art. 16 do Decreto nº / Em 29 de dezembro de 2016, o Ministério das Relações Exteriores respondeu o Pedido (a Resposta do MRE, Resposta do Itamaraty, Resposta ou Decisão ) via plataforma e-sic. A despeito da prorrogação do prazo de atendimento (cf. item 10, supra), a Resposta foi tão sumária que merece ser transcrita, in verbis: Prezado(a) Senhor(a), Informamos que os expedientes solicitados contêm informações classificadas como reservadas, submetidas temporariamente à restrição de divulgação, com base no art. 23 da Lei nº /11, e não são de acesso público. Nos termos do art. 21 do Decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012, eventual recurso sobre esta resposta deve ser apresentado ao Subsecretário-Geral de Assuntos Políticos Multilaterais, Europa e América do Norte, no prazo de 10 dias, a contar da data desta decisão. Atenciosamente, Departamento de Direitos Humanos e Temas Sociais Ministério das Relações Exteriores [Grifo nosso] 12. Em 2 de janeiro de 2016, a Recorrente apresentou Recurso em Primeira Instância. De acordo com este recurso, a negativa implícita de acesso a informações solicitadas no Pedido deveria ser reformada à luz da: A. Ausência de fundamentação legal para a classificação, conforme Art. 19, 1º, do Decreto nº /12, considerando a justificação genérica trazida pela Resposta, que citava sem aplicar ao caso concreto a norma contida no Art. 23 da Lei nº /11.

4 B. Ausência de fundamentos legais para a negativa de acesso (Decreto nº /12, art. 19, I), dado que a mera menção da suposta classificação da informação como reservada não supre os requisitos estabelecidos na Lei de Acesso à Informação. 13. Por fim, o Recurso em Primeira Instância trazia, como pedidos, a solicitação para que fossem: A. Disponibilizadas as decisões que classificam os documentos requisitados quanto ao grau de sigilo, apresentando assunto, fundamentos legais da classificação, prazo de sigilo e autoridade classificadora, de acordo com o preceituado pelo Art. 28 da Lei nº /11. B. Encaminhada tabela consolidando a relação dos documentos que continham as informações sigilosas referidas na Decisão, entre elas: i) número do documento; ii) assunto; iii) grau e prazo de sigilo; iv) fundamento legal da classificação; e v) autoridade classificadora, nos termos do disposto no Art. 28 da Lei nº / Em 9 de janeiro de 2017, a Recorrida apresentou resposta ao Recurso em Primeira Instância ( Resposta ao Recurso em Primeira Instância ou Resposta ao Recurso ). 15. Indeferindo os pedidos feitos no Recurso em Primeira Instância, o Ministério das Relações Exteriores considerou, quanto ao primeiro pedido requerido em sede recursal (item 12.A), que: [E]ste Ministério não está autorizado a disponibilizar as decisões que classificam os documentos requisitados quanto ao grau de sigilo, com apresentação de assunto, fundamento legal da classificação, do prazo de sigilo e da autoridade classificadora, uma vez que, de acordo com o parágrafo único do artigo 28 da Lei /11, a decisão que formaliza a classificação de informação em qualquer grau de sigilo será mantida no mesmo grau de sigilo da informação classificada. 16. No que se refere ao segundo pedido, o Ministério das Relações Exteriores reconheceu a argumentação desenvolvida no Recurso em Primeira Instância, apresentando quadro contendo as seguintes informações, conforme disposto no art. 19 do Decreto nº /12: Código de indexação de documento R-14-14/11/ /11/2021-N-00/00/ R-14-05/01/ /10/2021-N-00/00/0000 Autoridade classificadora Pedro Marcos de Castro Saldanha, Chefe da Divisão de Direitos Humanos Carlos Sergio Sobral Duarte, Representante Alterno do Brasil junto à ONU em Nova York 17. Ainda de acordo com a Recorrida, as informações teriam sido classificadas com

5 base no art. 23, inciso II, da Lei nº /11, in verbis: III DO DIREITO Com relação ao segundo pedido, o 1o do artigo 19 do decreto 7.724/2012 determina que, negado o pedido de acesso à informação, as razões de negativa de acesso à informação classificada indicarão o fundamento legal da classificação, a autoridade que a classificou e o código de indexação do documento classificado. Como exposto, as informações foram classificadas com base no art. 23, inciso II, da Lei / O indeferimento pela Recorrida da demanda apresentada em recurso de primeiro grau não deve prosperar, considerando a reiterada inobservância dos requisitos legais estabelecidos na Lei nº /2011 e no Decreto nº 7.724/2012 no que tange a: (i) (ii) Ausência de acesso à fundamentação legal da classificação, conforme Lei nº /11, art. 28, c/c Decreto nº /12, art. 31; e Ausência de adequada fundamentação legal para a negativa de acesso a informações, conforme Decreto nº /12, art. 19, I, c/c Lei nº /99, caput e 1º. Ausência de acesso à fundamentação legal da classificação (Lei nº /11, art. 28, c/c Decreto nº /12, art. 31) 19. A denegação de acesso às informações supostamente classificadas como sigilosas não cumpre a exigência, prevista na Lei nº /2011 e no Decreto nº 7.724/2012, quanto à exposição da fundamentação legal da classificação. 20. O Art. 28 da Lei nº /2011 preceitua que: Art. 28. A classificação de informação em qualquer grau de sigilo deverá ser formalizada em decisão que conterá, no mínimo, os seguintes elementos: I - assunto sobre o qual versa a informação; II - fundamento da classificação, observados os critérios estabelecidos no art. 24; III - indicação do prazo de sigilo, contado em anos, meses ou dias, ou do evento que defina o seu termo final, conforme limites previstos no art. 24; e IV - identificação da autoridade que a classificou. 21. Ainda que a ressalva contida no parágrafo único do Art. 28 mantenha a decisão de classificação no mesmo grau de sigilo da informação classificada, esse sigilo não restringe acesso ao Termo de Classificação de Informações (TCI) do documento classificado, conforme previsto no Art. 31 do Decreto nº /12, a saber: Art. 31. A decisão que classificar a informação em qualquer

6 grau de sigilo deverá ser formalizada no Termo de Classificação de Informação - TCI, conforme modelo contido no Anexo, e conterá o seguinte: I - código de indexação de documento; II - grau de sigilo; III - categoria na qual se enquadra a informação; IV - tipo de documento; V - data da produção do documento; VI - indicação de dispositivo legal que fundamenta a classificação; VII - razões da classificação, observados os critérios estabelecidos no art. 27; VIII - indicação do prazo de sigilo, contado em anos, meses ou dias, ou do evento que defina o seu termo final, observados os limites previstos no art. 28; IX - data da classificação; e X - identificação da autoridade que classificou a informação. 22. É importante destacar que, por força do 2º do mesmo dispositivo, somente as razões da classificação (inciso VII) poderão ser mantidas no mesmo grau de sigilo do documento classificado. Portanto, não se pode falar que o conteúdo do TCI de dado documento classificado e o próprio documento tenham, em sua integralidade, o mesmo grau de sigilo. 23. Esse entendimento tem se refletido em respostas a pedidos realizados no marco da Lei nº /2011 1, no qual o fato de determinada informação ser classificada como sigilosa não implica em limitação de acesso ao TCI correspondente. 24. O Ministério das Relações Exteriores já reconheceu, em pedido de acesso à informação dirigido ao órgão 2, que a classificação de um documento como secreto não limita o acesso ao TCI que o classificou: Prezado Senhor, Em resposta a seu pedido protocolado sob o NUP nº , por meio do qual Vossa Senhoria solicita acesso ao relatório de gestão entregue pelo ex-ministro Mauro Vieira ao Ministro José Serra, conforme anunciado na cerimônia de transmissão do cargo em 18/05/2016, informo que o referido documento, pela natureza sensível e pelas informações sigilosas nele contidas, foi classificado como secreto, nos termos do Artigo 23, inciso II, da Lei no /11. Em anexo, segue o respectivo Termo de Classificação da Informação que atribuiu o sigilo a esse documento. Atenciosamente, Serviço de Informação ao Cidadão Ministério das Relações Exteriores. [Grifo nosso] 25. No presente recurso, não há de se falar, ainda, que a solicitação do Termo de 1 Por exemplo, pedidos nºs (órgão destinatário: Companhia de Pesquisa de Recursos Minerais), (órgão destinatário: Departamento da Polícia Federal) e (órgão destinatário: Comando da Marinha). 2 Pedido

7 Classificação de Informações se caracterizaria como novo pedido, considerando que: (i) (ii) A solicitação do TCI só foi possível após ter acesso aos CIDICs das informações classificadas, que só veio a ocorrer após a Resposta ao Recurso em Primeira Instância. De outro modo, a solicitação poderia incorrer em pedido desproporcional, conforme Art. 13, II, do Decreto nº /2012. Tal requerimento se encontra abrangido no escopo do primeiro pedido do Recurso em Primeira Instância (item 12.A). Ausência de adequada fundamentação legal para a negativa de acesso a informações (Decreto nº /12, art. 19, I, c/c Lei nº /99, caput e 1º) 26. A Recorrida manteve postura adotada na Resposta também na contestação ao Recurso em Primeira Instância, deixando de apresentar, de forma adequada, fundamentos legais para a própria negativa de acesso. 27. A Lei de Acesso à Informação exige que o órgão ou entidade pública explicite as razões da negativa de acesso. Como não poderia deixar de ser, prevê por consequência o cabimento de recurso na ausência da apresentação dessas razões (Art. 21). 28. O Decreto nº /2012, ao regulamentar a referida legislação, especifica ainda mais essa exigência, determinando que ao requerente da informação devem ser informadas as razões da negativa de acesso e seu fundamento legal (Art. 19, I). 29. Portanto, a mera menção a uma suposta classificação da informação como reservada como no caso em debate mostra-se insuficiente e contrária à Lei. É dever da Recorrida encontrar e indicar na legislação pertinente o dispositivo legal que fundamenta a negativa de acesso. 30. Como o órgão recorrido também não indicou o dispositivo legal que justificaria a negativa do acesso, também por essa razão o recurso deve ser provido. 31. Importante destacar, uma vez mais, que tanto a Decisão quanto a Resposta ao Recurso em Primeira Instância consubstanciam atos administrativos e, como tal, devem observar o que preceitua a Lei de Processo Administrativo Federal (Lei nº /99, ou LPA ). A LPA é clara ao afirmar, em seu capítulo Da Motivação, que: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I neguem, limitem, modifiquem ou extingam direitos; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V decidam recursos administrativos; VI decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão, ou discrepem de

8 pareceres, laudos, propostas ou relatórios oficiais; VIII importem em anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. 1º A motivação deve ser explicita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamento de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 32. Por motivação explícita e clara se entende motivação adequada, qual seja, aquela em que são apresentados motivos da decisão contida no ato administrativa, sob pena de incorrer em vício insanável. 33. Os três atributos da motivação requeridos pela LPA detêm, segundo o professor Thiago Marrara, um conteúdo bem específico: Em poucas palavras, para serem explícitos, os motivos devem estar documentados junto à decisão administrativa. Para serem claros, devem ser compreensíveis ao cidadão-médio, ou seja, expressos de modo legível e em linguagem acessível, restringindo-se o uso de fórmulas e conceitos técnicos apenas aos casos estritamente necessários. Para serem congruentes, devem ser logicamente concatenados e coerentes com o conteúdo da decisão e a finalidade do ato praticado pela autoridade pública. A obediência a esses três critérios na apresentação dos pressupostos fáticos e jurídicos da decisão é o que permitirá o efetivo controle social da atividade administrativa Nesse sentido, de acordo com a Teoria dos Motivos Determinantes, há vinculação entre a validade do ato e os motivos indicados como seu fundamento. O professor Gustavo Binenbojm lembra que deve haver vinculação administrativa: Tanto à realidade como à juridicidade das razões de fato apresentadas pelo administrador na motivação do ato. Deste modo, ainda quando se esteja diante de ato cujo motivo não seja previsto em lei (motivo legal discricionário), a validade do ato estará condicionada à existência dos fatos apontados pela Administração como pressupostos fático-jurídicos para sua prática, bem como à juridicidade de tal escolha. 4 [Grifo nosso] 35. No caso concreto, ao mencionar, na Resposta ao Recurso em Primeira, de forma genérica o texto do Art. 23, II, da Lei nº /2011 como fundamento para classificação como reservado dos documentos citados no item 16, a Recorrida deixou de indicar, de forma explícita, clara e congruente, em qual das duas 3 Thiago Marrara. O princípio da publicidade: uma proposta de renovação. In: MARRARA, Thiago (org). Princípios do direito administrativo: legalidade, segurança jurídica, impessoalidade, publicidade, motivação, eficiência, moralidade, razoabilidade, interesse público. São Paulo, Atlas, 2012, p Gustavo Binenbojm. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 206.

9 hipóteses contidas no inciso II 5 a limitação do acesso às informações se enquadraria. Há, portanto, desrespeito não apenas ao que preceitua o Art. 50, da Lei nº /99 como o próprio espírito da Lei de Acesso à Informação. 36. Assim, fica claro que a ausência de motivação adequada (fundamento legal) tem o condão de implicar em nulidade do ato administrativo (Decisão e Resposta ao Recurso em Primeira Instância), o que só reforça a importância do pleito pela reforma da decisão ora recorrida. IV DO PEDIDO 37. Diante do exposto, visando dar pleno cumprimento à legislação de acesso à informação, requer-se seja recebido e provido o presente Recurso, no prazo de 5 (cinco) dias previsto no Art. 15 da Lei nº /2011, para que: A. Sejam disponibilizados os Termos de Classificação de Informação referentes aos CIDICs nºs R-14-14/11/ /11/2021-N-00/00/0000 e R-14-05/01/ /10/2021-N-00/00/0000, de acordo com o disposto no Decreto nº /12, art. 31, c/c Lei nº /11, art. 28. B. Seja apresentada fundamentação legal adequada para a classificação dos CIDICs nºs R-14-14/11/ /11/2021-N-00/00/0000 e R-14-05/01/ /10/2021-N-00/00/0000, de acordo com o disposto no Decreto nº /12, art. 19, I. Por fundamentação legal adequada se entende aquela que não se restrinja a simples notação dos dispositivos legais da LAI, trazendo correta subsunção do fato à norma, seguindo o que preceitua o Art. 50 da Lei nº /99 e princípios relevantes do Direito Administrativo brasileiro. Nestes termos, pede deferimento. De São Paulo pra Brasília, 19 de janeiro de Juana Kweitel Diretora Executiva 5 Quais sejam: 1) Caso o fornecimento das informações possam prejudicar ou pôr em risco a condução de negociações ou as relações internacionais do País; ou 2) Caso as informações solicitadas tenham sido fornecidas em caráter sigiloso por outros Estados e organismos internacionais.