Aula 63 PRINCÍPIO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA NÃO TEM MAIS AMPARO LEGAL EM RAZÃO:

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1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo Aula: Revogação e Anulação da Licitação. Procedimento do Pregão Professor(a): Luiz Jungstedt Monitor(a): Aula Introdução No final da aula passada, ligamos a ideia de Homologação a uma análise da legalidade, demonstrando a possibilidade de anulação da Licitação, em caso de vício insanável, ou a devolução à Comissão de Licitação ou ao Pregoeiro nos casos sanáveis, bem como ligamos a ideia de Adjudicação a uma análise de mérito, demonstrando a possibilidade de revogação. Nota-se que na homologação olha-se para trás, analisando tudo aquilo que já foi realizado, enquanto na Adjudicação olha-se para frente, analisando a conveniência e a oportunidade. Pelo exposto, faz-se necessário o estudo do Princípio da Adjudicação Compulsória, uma vez que a Lei 8.666/93 prevê, de forma expressa, por meio do seu artigo 49, a Revogação e, em seu artigo 50, assegura que o primeiro colocado no julgamento não pode ser preterido, ou seja, o mesmo não tem direito a contratação. PRINCÍPIO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA NÃO TEM MAIS AMPARO LEGAL EM RAZÃO: REVOGAÇÃO DIREITO DE NÃO SER PRETERIDO Art. 49 da Lei 8.666/93 Art. 50 da Lei 8.666/93 Página1 Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. 1 o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

2 2 o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. 3 o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa. 4 o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação. Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade. Em que pese não haver dúvidas quanto a extinção do Princípio da Adjudicação Compulsória com o surgimento da Lei 8.666/93, deve-se destacar que todos os cursos de Direito Administrativo, ao tratarem dos Princípios da Licitação, falam sobre a Adjudicação Compulsória, motivo pelo qual, não se deve afastar por completo sua utilização. 2. Revogação da Licitação REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO art. 49 da Lei 8.666/93 SOMENTE PODERÁ ACONTECER em razão do interesse público, fato superveniente e motivação ATO VINCULADO ATO DISCRICIONÁRIO REVOGAÇÃO CONDICIONADA Nota-se que pelo slide é possível perceber que parte da Doutrina (Toshio Mukai) considera a Revogação da Licitação como um ato vinculado, enquanto outros a consideram como ato discricionário, devendo-se observar que considerá-la como ato vinculado, torna-se extremamente importante para a tese da Adjudicação Compulsória, uma vez que nessa modalidade vinculada a Revogação fugiria a conveniência e oportunidade do Gestor. Página2 Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. 1 o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

3 2 o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. 3 o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa. 4 o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação. A revogação somente poderá ocorrer por razões de interesse público; fato superveniente; e devidamente motivada, devendo-se destacar que o termo somente foi que fez o Doutrinador Toshio Mukai afirmar que a revogação é um ato vinculado. Contudo, devemos discordar, uma vez que após o termo destacado há um complemento que o faz perder força, assim como defende Sérgio de Andréa ao afirmar que a Revogação na Licitação é um ato discricionário, porém, é uma Revogação Condicionada às razões de interesse público, fato superveniente e motivação. Ou seja, somente com o encontro dos três requisitos essa Revogação ocorrerá. Note que tal corrente não descaracteriza a Revogação, uma vez que a mesma sempre foi reavaliação de mérito. Para conciliar a possibilidade de revogação da licitação como o princípio da adjudicação compulsória, vamos dizer que a mesma possui 2 (dois) momentos, sendo o 1º momento quanto a feitura e o 2º momento quanto ao conteúdo, momento no qual será aceita a Adjudicação Compulsória. Note que no 1º momento temos um Ato Discricionário, uma vez que a Licitação pode ser revogada mesmo que condicionada, conforme salienta o artigo 49 da Lei 8.666/93. Agora, a partir do momento que discricionariamente resolvo adjudicar, surge o 2º momento, o qual é considerado um ato vinculado a ordem de classificação do julgamento, conforme determina o artigo 50 da Lei 8.666/93. PARA CONCILIAR A POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO COM O PRINCÍPIO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA A ADJUDICAÇÃO POSSUI DOIS MOMENTOS NOVOS CASOS 1º MOMENTO/ QUANTO A FEITURA/ ATO VINCULADO art. 49 da Lei 8.666/93 2º MOMENTO/ QUANTO AO CONTEÚDO/ ATO VINCULADO art. 50 da Lei 8.666/93 Terá que ser com o 1º colocado no julgamento Página3 3. Pregão Incialmente, torna-se importante destacar a Medida Provisória /02, o fato da Medida Provisória originária do Pregão ser a Medida Provisória 2026/00 e o fato do mesmo ter nascido na Lei da ANATEL, por meio dos artigos 54 e seguintes da Lei 9472/97.

4 FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DE PREGÃO EDITAL /art. 4º, I a IV PROPOSTA PARA JULGAMENTO Envelopes fechados seguidos por lances verbais /art. 4º, VIII ao X Como regra o tipo de menor preço/ inciso X HABILITAÇÃO apenas do vencedor inciso XII Como fases do procedimento licitatório do Pregão temos o Edital (artigo 4, I a IV, da Lei ), o Julgamento e a Habilitação, devendo-se destacar alguns pontos importantes que ocorrem dentro Julgamento. A Lei /02, em seu artigo 4º, VIII ao X, destaca que no Julgamento do Pregão trabalha-se com envelope fechados seguidos de lances verbais, ou seja, o licitante poderá modificar a sua proposta durante o processo licitatório para compra e serviços. No Julgamento, o Pregoeiro irá abrir os envelopes apresentados pelos licitantes e irá buscar o menor preço oferecido. Ao encontrar o menor preço, o Pregoeiro irá procurar as propostas que variaram até 10% a mais do menor preço oferecido, levando os licitantes selecionados para a fase de lances do julgamento, a qual ocorrerá de forma verbal e sucessiva, buscando preços ainda menores. VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor; Página4 IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;

5 X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital; Nota-se que se utilizar a proposta mais barata como paradigma (inciso VIII) e não obter o mínimo de 3 (três) licitantes dentro da variação de 10% permitida, o Pregoeiro deverá pegar as 3 (três) propostas mais baratas para a fase de lances, independentemente da diferença existente entre as mesmas (inciso IX). Embora o Pregão busque estimular a competição entre os licitantes, não há nenhuma vedação legal ao Pregão realizado com apenas 1 (um) licitante. O Pregão Negativo é aquele em que o licitante oferece um valor muito inferior ao exequível e só acontecerá se o Pregoeiro permitir que os lances cheguem a um valor inexequível, que não tem condição de ser praticado. Ou seja, o Pregoeiro deve fiscalizar a redução de valores e estipular um limite mínimo, vedando reduções que cheguem a preços impraticáveis. Conforme determina o artigo 4, XII, após ao Julgamento ocorrerá a Habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, devendo-se destacar que o mesmo já declarou atender aos requisitos de tal processo de Habilitação no início do Pregão. Caso o licitante não seja habilitado, o mesmo poderá sofrer sanções, uma vez que o mesmo assegurou possuir todos os requisitos necessários para a habilitação quando na verdade não os possuía. XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; Ocorrida a inabilitação do primeiro colocado, o Pregoeiro analisará as demais propostas obedecendo a ordem de classificação e chamará o segundo colocado, conforme artigo 4º, XVI, da Lei /02, devendo-se respeitar a proposta feita pelo mesmo, diferentemente do disposto no artigo 64, 2º, da Lei 8.666/93. XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei. Página5 2 o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. 4. Fase Final do Procedimento Licitatório do Pregão

6 A Adjudicação nem sempre é feita pelo Pregoeiro, uma vez que havendo recurso, a mesma, assim como a Homologação, será feita pela autoridade competente. FASE FINAL DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DO PREGÃO Art. 4º, XX ao XXIII Lei /02 ADJUDICAÇÃO pregoeiro Havendo recurso, a adjudicação e a homologação serão feitas pela autoridade competente HOMOLOGAÇÃO autoridade competente legalidade e mérito No Pregão, a Homologação está para Aprovação, uma vez que a mesma vai analisar tanto a legalidade quanto o mérito, devendo-se observar que a Adjudicação em alguns casos será entregue ao Pregoeiro e em outros à Autoridade Superior ou Competente, a depender da existência ou não de Recurso. Quando não houver recurso, a Adjudicação será realizada pelo Pregoeiro e quando houver a mesma será realizada pela Autoridade Superior, conforme artigo 4º, XX e XXI, da lei /02. XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor; XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor; Página6 No Pregão, o Recurso é unificado e está localizado logo após a fase de Habilitação, contudo, não há na norma (Lei /02) menção ao efeito suspensivo do Recurso, devendo-se aplicar ao Pregão a Regra Geral, prevista no artigo 61 da Lei 9784/99 (efeito devolutivo). Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.