SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

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1 Curso/Disciplina: Direito Administrativo Aula: Contrato Administrativo Professor(a): Luiz Jungstedt Monitor(a): Aula Introdução Inicialmente, é necessário fazer uma ponte, um elo, entre a licitação e o contrato administrativo, uma vez que o normal seria a assinatura e publicação do contrato administrativo após a licitação. Contudo, podem ocorrem desistências tanto da administração quanto do adjudicatário. CONTRATAÇÃO DESISTÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO ADJUDICAÇÃO SÓ POSSUI EXPECTATIVA DE DIREITO AO DESISTÊNCIA DO ADJUDICATÁRIO INADIMPLEMENTO TOTAL art. 81 da Lei 8.666/93 ASSINATURA E PUBLICAÇÃO DO ADMINISTRATIVO DESISTÊNCIA DO ANULAÇÃO SANÇÕES ADMINISTRATIVAS Nos casos envolvendo a desistência da Administração é importante destacar que o adjudicatário só possui expectativa de direito ao contrato, conforme pode ser percebido ao tratamos da adjudicação compulsória, a qual não existe quanto a feitura, podendo desistir da contratação sem completar a licitação, revogando-a ou anulando-a. Página1 A partir do momento da ocorrência da adjudicação, continua tudo igual, uma vez que é possível a desistência da contratação e a anulação, não se devendo suscitar a revogação. A revogação só ocorre de algo que está em andamento, não se revoga algo findo, e com a adjudicação findou-se a licitação. No caso em tela, torna-se importante destacar, ainda, que é possível a desistência e os contratos administrativos possuem cláusulas exorbitantes de rescisão unilateral sem culpa do contratado, por razões de interesse público, conforme destaca o artigo 78, XII, da Lei 8.666/93.

2 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; A anulação da Licitação é possível em caso de ilegalidade, mesmo após a adjudicação. Sobre a desistência, muito se pergunta se caberia indenização ao adjudicatário, sendo afirmativa a resposta para tal questionamento, contudo, deve-se ter cuidado, uma vez que essa indenização para o adjudicatário é devida apenas pelo fato de o mesmo ter tido gastos para concorrer à licitação. Hoje em dia, por meio dos pregões eletrônicos, os prejuízos foram reduzidos quase à zero, dificultando a ocorrência da reparação. Nos casos envolvendo a desistência do adjudicatário, ocorre o inadimplemento total da obrigação assumida caso o mesmo não apareça para assinar o contrato dentro do prazo de validade (artigo 81 da Lei 8.666/93), sendo possível a aplicação de sanções administrativas, conforme determina o artigo 87 da Lei 8.666/93. Para tal desistência há uma solução discricionária e como alternativa é possível que a administração convoque os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, porém, os mesmos, caso aceitem a convocação, deverão assumir a proposta vencedora, conforme determina o artigo 64 da referida Lei, devendo-se destacar que com a adjudicação do primeiro colocado, os demais licitantes estão liberados do compromisso assumido, logo, não possuem qualquer obrigação em assumir a proposta vencedora. Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos termos do art. 64, 2 o desta Lei, que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço. Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. Página2 1 o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. 2 o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

3 3 o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 desta Lei. 1 o O prazo de convocação poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administração. 2 o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. 3 o Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. O artigo 64, 2º, da Lei 8.666/93, diz ser possível a revogação da licitação após a adjudicação, contudo, não há a menor possibilidade de algo findo ser revogado, ou seja, a administração poderá desistir da contratação. No tocante ao tema, em relação ao Pregão, previsto na Lei /02, deve-se destacar que o artigo 4º, XXIII, determina que: Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI. Ou seja, no Pregão, a administração irá chamar os remanescentes, na ordem de classificação, respeitando a proposta realizada pelos mesmos, tornando muito mais fácil a substituição. 2. Contrato Administrativo Os Contratos Administrativos, gênero, envolvem o Contrato Administrativo propriamente dito e o Contrato de Direito Privado, o que nos leva a uma colocação bem interessante realizada pela Doutrinadora Di Pietro, na parte inicial do capítulo sobre Contratos Administrativos, por meio da qual se questiona a existência ou não do Contrato Administrativo. Página3 Minoritariamente, Oswaldo Aranha Bandeiro de Mello defende que não existe Contrato Administrativo, na verdade existe um Ato unilateral, uma vez que os Contratos Administrativos não possuem as características da Teoria Geral dos Contratos do Direito Civil. Majoritariamente, tem-se a ideia de que existem Contratos Administrativos mesmo que com regras públicas, criando um tratamento favorável ao Governo.

4 No artigo 54 da Lei 8.666/93 tem-se que: Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. 1 o Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam. 2 o Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta. Ou seja, a dúvida atual é se existe a divisão entre Contrato Administrativo (norma pública) e Contrato de Direito Privado (normas predominantemente de direito privado). S ADMINISTRATIVOS ADMINISTRATIVO S DE DIREITO PRIVADO NORMAS PÚBLICAS Lei 8.666/93 NORMAS PREDOMINANTEMENTE DE DIREITO PRIVADO art. 62, 3º, I, da Lei 8.666/93 CLÁSULA EXORBITANTE SEM CLÁUSULA EXORBITANTE COM CLÁUSULA EXORBITANTE Posição majoritária na doutrina Novidade questionável da Lei 8.666/93 Com a lei 8.666/93 apareceu uma tese de que todos os Contratos celebrados pela Administração são públicos e que não teria mais esse Contrato de Direito Privado celebrado pela Administração. Contudo, como regra geral tem-se que existe tanto um Contrato Administrativo, quanto um Contrato de Direito Privado celebrado pela Administração Pública. Página4 Nessa clássica divisão, a diferença entre esses dois tipos de Contratos é que no Contrato Administrativo tem-se a cláusula exorbitante, prerrogativas, um tratamento diferenciado para a Administração Pública, como por exemplo, a alteração unilateral de um vínculo bilateral contratual. Já nos Contratos de Direito Privado, apesar das normas não serem exclusivamente de direito privado, os mesmos seriam sem cláusulas exorbitantes (posição majoritária na doutrina). Porém, com a Lei 8.666/93, seguindo a

5 interpretação do artigo 62, 3º, I, tem-se que Contrato de Direito Privado celebrado pela Administração também pode ter cláusula exorbitante, sendo tal interpretação questionável. Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como cartacontrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. 3 o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; Note que a própria Lei 8.666/93 autoriza, expressamente, a colocação de cláusula exorbitante em Contrato de Direito Privado celebrado pela Administração, devendo-se observar o Rol disposto no artigo 58 da Lei 8.666/93. O artigo 58 da Lei 8.666/93 traz um Rol exemplificativo das cláusulas exorbitantes que regulam os Contratos Administrativos, podendo tais cláusulas estarem presentes nos Contratos de Direito Privados celebrados pela Administração Pública. Tal característica fez surgir uma posição Doutrinária de que não existem mais Contratos de Direito Privado celebrados pela Administração, conforme entendimento dos Doutrinadores Toshio Mukai e Marcos Juruena. S PÚBLICO S ADMINISTRATIVOS SÓ COM NORMA PÚBLICA ADMINISTRATIVO DE FIGURAÇÃO PRIVADA Lei 8.666/93 TAMBÉM CONHECIDO COMO SEMIPÚBLICO Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei; Página5 III - fiscalizar-lhes a execução; IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

6 V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. 1 o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. 2 o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Note que a Administração só vai assinar um Contrato de Direito Privado se igualando ao particular, abrindo mão de cláusulas exorbitantes, quando a mesma não possuir alternativa, devendo-se destacar os 3 (três) exemplos destacados no artigo 62, 3º, I, da Lei 8.666/93, por meio do qual é vedado ao poder público usar contrato de locação como Locador sem cláusula exorbitante de devolução imediata do bem público com base na vontade unilateral da Administração, respeitando a indisponibilidade do bem Público. Pelo exposto, percebe que a Lei 8.666/93 expressamente admite a colocação de cláusulas exorbitantes em Contratos de Direito Privado, o que possui grande repercussão além dessa de se afirmar que não mais existe Contrato de Direito Privado celebrado pela Administração, uma vez que pode colocar cláusulas exorbitantes em qualquer lugar, tornando-se necessário o estudo pormenorizado para diferenciálos. Página6