AULA 14. Todavia, importante trazer três argumentos que podem ser utilizados para defender essa tese:

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1 Turma e Ano: Flex A (2014) Matéria / Aula: Direito Administrativo / Aula 14 Professora: Luiz Oliveira Castro Jungstedt Monitora: Mariana Simas de Oliveira AULA 14 CONTEÚDO DA AULA: Argumentos para Invasão do Mérito pelo Poder Judiciário. Extinção do Ato Administrativo. Revogação e Anulação. ATO ADMINISTRATIVO (cont.) Controle jurisdicional do ato discricionário Argumentos para invasão do mérito pelo Poder Judiciário Em concurso público começaram a cair questões induzindo o candidato a afirmar que o Poder Judiciário pode invadir o mérito do ato administrativo. O professor já viu duas provas darem como acertada essa colocação: em 2006 (Cespe Departamento Jurídico da Caixa Econômica Federal); em 2012, no Rio de Janeiro, em prova objetiva para Delegado da Polícia Civil. Hely Lopes Meirelles, Celso Antônio, Diogo de Figueiredo, José dos Santos Carvalho Filho, Di Pietro e Gasparini: nenhum dos seis afirma que é possível a invasão do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo. Todavia, importante trazer três argumentos que podem ser utilizados para defender essa tese: (i) Wilney Magno, juiz federal no Rio de Janeiro: entre os requisitos da jurisdição há a substituição das partes pelo magistrado. Logo, se o cidadão questiona um ato administrativo, o juiz deve substituir o administrado e também o administrador. (ii) Hely Lopes Meirelles: segundo o autor, o ato administrativo é composto por quatro elementos básicos - conveniência, oportunidade, eficiência e resultado. Assim, a eficiência, para ele, integra o ato administrativo.

2 Pois bem. Com a EC 19, a eficiência passou a fazer parte do art.37 da CRFB\88 e a ser um parâmetro utilizado pelo Poder Judiciário para análise do ato administrativo. Partindo da premissa de Hely de que a eficiência integra o ato, conclui-se que ao ser analisada haverá invasão do mérito pelo Poder Judiciário. Para o professor, a eficiência está fora do ato administrativo (como visto em aula anterior; sendo um limite). Para Hely, a eficiência não é um limite, mas faz parte do mérito. (iii) Gustavo Binenbojm. Teorias dos graus de vinculação: segundo essa teoria, como não há mais ato discricionário, toda a atividade administrativa é vinculada, variando apenas o seu grau de vinculação: - O grau máximo é o ato vinculado. - O segundo grau seria o chamado conceito jurídico indeterminado (para o Direito Administrativo é diferente do Direito Civil e significa algo mais amarrado do que se possa imaginar. Para facilitar, lembre-se da discricionariedade técnica nas Agências Reguladoras. A vinculação amarrase em critério técnico, que é objetivo e pode ser questionado em juízo). - O último grau é o de vinculação aos princípios. Extinção do ato administrativo O ato administrativo se extingue pela revogação ou pela anulação. No entanto, existem entre os autores variações. Exemplo: Celso Antônio traz cerca de oito formas diferentes de extinção. José dos Santos Carvalho Filho, seis. Celso Antônio criou a chamada contraposição e o Cespe já cobrou duas vezes essa forma de extinção. Contraposição, para o autor, é um ato que se contrapõe a outro. Exemplo: A exoneração do servidor se contrapõe à nomeação. Obs.: A banca de Direito Administrativo da DPE\RJ tem um viés de Celso Antônio, não obstante José dos Santos Carvalho Filho também ser um bom livro para o concurso, pois o autor é do Rio de Janeiro. A DPE\RJ já perguntou sobre a responsabilidade do Estado por ato lícito que só tem em Celso Antônio (situação em que, por exemplo, um calçadão inviabiliza acesso a estacionamento).

3 Outra forma de extinção do ato administrativo é a caducidade, ou seja, um ato deixa de existir com a revogação da lei que o fundamentava. A cassação, por sua vez, é a anulação de um ato com vício de legalidade perpetrado pelo cidadão. Se a ilegalidade for levada a efeito pela administração pública, tratase de anulação. Exemplo: a administração concede uma licença para construção de dez andares, mas o cidadão constrói quinze. Nesse caso haverá cassação do ato. Levando-se em consideração as variações, as formas de extinção acabam se resumindo em anulação e revogação. Revogação e anulação Revogação Natureza jurídica Ato administrativo discricionário desconstitutivo. Competência Administrativamente pela autoridade que editou o ato ou pela autoridade hierarquicamente superior a ela. Efeitos Ex nunc. Ex tunc. Anulação Ato administrativo vinculado desconstitutivo (regra. Exceção: sanatória). Judicialmente ou administrativamente. Natureza jurídica Quanto ao objeto da revogação e da anulação, dispõe a súmula 473 do Supremo: a Administração pode anular os seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais; ou revoga-los por motivo de conveniência (...). O art.53 da Lei 9784\99 (paralelo no art.51 da Lei 5427\09 RJ) dispõe: Art.53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Revoga-se ato administrativo lícito que se tornou inconveniente e inoportuno. Diogo de Figueiredo, afirma que revogação é uma reavaliação de mérito e adiciona que o ato de revogação é administrativo discricionário desconstitutivo. Com relação à anulação, pode-se dizer que ela é ato vinculado em respeito ao princípio da legalidade. O professor tem convicção de que essa é a regra. A súmula 473 do STF diz que a administração pode anular seus atos, enquanto a Lei 9784\99 afirma o ato ilegal deve ser anulado.

4 A resistência da doutrina em falar que a anulação é ato vinculado se dá em razão do instituto da convalidação (sanatória) do ato administrativo. O professor enxerga a sanatória como exceção. Logo, a anulação é ato vinculado e a administração deve anular um ato ilegal, mas como toda regra tem exceção, se o administrador perceber que a anulação do ato é pior para o interesse público, pode ser o ato convalidado, retirando o vício e mantendo os efeitos convenientes. Se a sanatória for enxergada como uma alternativa, e não exceção, fica difícil entender que a anulação é ato vinculado, pois se há mais de um caminho a ser seguido, com possibilidade de escolha, ela seria discricionária. A doutrina esmagadora diz que dos cinco elementos do ato administrativo (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) somente dois podem ser convalidados, aceitando a sanatória (para o professor isso reforça a ideia de que é exceção): competência e forma. A posição de José dos Santos Carvalho Filho é a de que a anulação é ato vinculado, sendo a convalidação exceção. Assim, conclui-se que a anulação é ato administrativo vinculado desconstitutivo, tendo como exceção a convalidação nos casos de vícios de forma e\ou competência. Competência O ato administrativo com vício de legalidade pode ser anulado judicialmente (princípio da jurisdição uma). No entanto, a administração também pode anular os seus atos quando ilegais (princípio da autotutela administrativa art.53, Lei 9784\99; art. 51, art. Lei estadual RJ 5427\09). Com relação à revogação, adotando-se a teoria de que o Poder Judiciário não pode invadir o mérito, somente o administrador pode revogar ato administrativo discricionário. Observe-se que o Judiciário pode revogar os seus atos administrativos. Nada mais razoável do que a revogação ser feita pela autoridade que fez o ato e os seus superiores hierárquicos. Exemplo: revogação da delegação (art.14, 2º, da Lei 9784\99). Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. (...) 2º. O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

5 Efeitos 9784\99: No que tange aos efeitos, a súmula 473 do STF é melhor do que o art.53 da Lei A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. No caso da anulação, o efeito da sua declaração é ex tunc, pois do ato nulo não se originam direitos. Por outro lado, o efeito da revogação é ex nunc, a partir da publicação. Essa solução é encontrada em qualquer curso, mas é importante chamar atenção para os efeitos da revogação na Lei estadual do Rio de Janeiro 5427\09: Art º Os Poderes do Estado e os demais órgãos dotados de autonomia constitucional (Executivo, Legislativo, Judiciário, Tribunal de Contas, Ministério Público, Defensoria Pública - este último somente se for para prova da DPE) poderão, no exercício de função administrativa, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração de nulidade de ato administrativo ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de determinado momento que venha a ser fixado. Com base no art.53, 3º, da Lei estadual 5427\09, os efeitos da anulação podem ser modulados, desde que em razão de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Em concurso do Estado do Rio de Janeiro, a regra é que a anulação tenha efeito ex nunc, podendo o feito ser modulado, por via de exceção, nos casos de segurança jurídica ou interesse social. Em âmbito federal, poderia o gestor fazer essa modulação, mesmo sem uma lei, aplicando-se princípios? Segundo o professor, sim. Todavia, por não haver suporte em doutrina escrita, essa questão não deve ser levantada em concurso, a menos que seja perguntado ao candidato. Indenização No caso da revogação, não há que se questionar indenização, pois o ato é discricionário e precário, podendo ser revisto a qualquer momento pela administração pública. O problema encontra-se na anulação, pois não há na lei qualquer colocação sobre a existência de indenização. Os prejudicados de boa-fé (podem ser terceiro) com a

6 anulação do ato administrativo têm direito de requerer indenização. Em matéria de contrato administrativo (ato administrativo bilateral), a Lei 8666 traz a seguinte redação no art.59: Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. Como não há muita doutrina sobre o assunto, em prova de concurso também é aconselhável não entrar nessa questão, apenas se o candidato for questionado pelo examinador.