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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Autotutela Licitatória (artigo n 49 da Lei 8.666/93) Guilherme Piazzetta Araújo * A Administração Pública, assim como as empresas privadas, necessitam de serviços, bens e materiais para exercerem suas funções administrativas, atendendo aos interesses da sociedade. Então, como a Administração se rege por um regime jurídico administrativo diferenciado, todas as contratações se concretizam por um procedimento especial: a licitação. A licitação é o procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública estabelece um contrato. Ou seja, é por meio da licitação que o estado do Paraná, por exemplo, contrata uma empresa especializada para prestação de serviços de limpeza. O procedimento licitatório é, muitas vezes, entendido como um princípio inerente à Administração Pública, em razão da sua extrema importância. O procedimento licitatório realiza-se mediante uma série de atos administrativos, pelos quais aquela entidade que pretende contratar analisa as propostas efetuadas pelos que pretendem ser contratados e escolhe, dentre elas, a mais vantajosa para os cofres públicos. Em razão disso, essa série de atos administrativos sofre um controle por parte do poder público.

2 Esse controle que a Administração exerce sobre os seus atos caracteriza outro princípio administrativo: o da autotutela administrativa. Esse instituto foi firmado legalmente por duas súmulas. Súmula 346 do Supremo Tribunal Federal A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitando os direito adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Essas súmulas estabeleceram então que a Administração poderá revogar, por motivo de interesse público, ou anular, em razão de ilegalidade, seus atos. Marcus Vinícius Corrêa Bittencourt confirma a autotuela licitatória, explicando que caberá a autoridade competente efetuar um controle de todo o processo, verificando, por meio do seu poder de autotuela, a legalidade dos atos praticados e a permanência dos motivos que levaram ao desenvolvimento da licitação. 1 O procedimento licitatório, da mesma forma, está sujeito a autotutela, podendo ser revogado ou anulado. É no artigo 49 da Lei Federal nº 8.666/93 que este princípio se confirma na licitação: Art. 49 A autoridade competente para aprovação do procedimento somente poderá revogar licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulála por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. 1º - A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. 2º - A nulidade do procedimento licitatório induz a do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 59 desta Lei.

3 3º - No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa. 4º - O disposto neste artigo e seus parágrafos aplicam-se aos atos do procedimento de dispensa e inexigibilidade de licitação. Como prevê o artigo em questão, a autoridade pública poderá revogar o procedimento licitatório por razões de interesse público, decorrentes de fato superveniente devidamente comprovado. Esse fato novo, portanto, deve contrariar o interesse principal da Administração Pública, que é atender as prerrogativas da sociedade. Esse fato superveniente não era esperado pela Administração e a sua ocorrência não condiz com o objetivo do procedimento, devendo, dessa forma, ser revogado, justificadamente. Tal fato macula o procedimento, contrariando o interesse público, como neste caso analisado pelo STJ: AÇÃO CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ORDINÁRIO. REQUISITOS DA MEDIDA. PERICULUM IN MORA. FUMUS BONI JURIS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. ADMINISTRATIVO. REVOGAÇÃO DE PREGÃO. Os motivos que ensejaram a revogação do Pregão, no qual a requerente havia sagrado-se vencedora, foi o de que após a realização do certame constatou-se que o preço oferecido pela requerente era superior ao praticado no mercado, motivo pelo qual, revela-se legítimo o ato revogatório porquanto fulcrado no art. 49, da Lei n.º 8.666/93 ("A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado (...)", o que evidencia a ausência de fumus boni júris.2 Marçal Justen Filho explica que na revogação, o desfazimento do ato administrativo não decorre de vício ou defeito. Aliás, muito pelo contrário. Somente se alude à revogação se o ato for válido e perfeito: se defeituoso, a Administração deverá efetivar sua anulação. A revogação se funda em juízo que apura a conveniência do ato relativamente ao interesse público. 3

4 A anulação, por sua vez, é o meio utilizado quando o ato específico ou todo o procedimento é ilegal. O ato administrativo quando realizado em discordância com o preceito legal é viciado, defeituoso, devendo, assim, ser anulado. Neste caso, não há margem para a Administração deliberar sobre o atendimento ao interesse público; a mera quebra de premissa de lei ocasiona o vício, sendo passível de anulação, suscitada de ofício pela autoridade ou por terceiros interessados. Como bem discorre nosso o i. Tribunal de Justiça do Paraná sobre anulação: APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA ANULAÇÃO DE CERTAME LICITATÓRIO MODALIDADE TOMADA DE PREÇOS PARECER DO TRIBUNAL DE CONTAS LEGITIMIDADE DESTE PARA FISCALIZAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ATO ANULATÓRIO QUE OPERA EFEITOS EX TUNC ASSINATURA DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS IRRELEVÂNCIA DECISÃO CORRETA RECURSO NÃO PROVIDO. Não há margem de discricionariedade para defender o ato defeituoso. Não se admite a invocação de um pretenso interesse público para a manutenção do ato viciado. Aliás, muito pelo contrário: um ato inválido, por si só, é suficiente para ofender o interesse público. A defesa do interesse público impõe o respeito ao direito. Revelado o vício de nulidade, o ato administrativo deve ser desfeito. Tratando-se de anulação, obrigatório desfazimento não pode se obstaculizado por direitos adquiridos. Como se reconhece de modo pacífico, ato administrativo inválido não gera direito adquirido.4 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ainda, explica que a anulação pode ser parcial, atingindo determinado ato, como a habilitação ou classificação.5 José Cretella Júnior leciona que pelo princípio da autotutela administrativa, quem tem competência para gerar o ato, ou seu superior hierárquico, tem o poder-dever de anulálo, se houver vícios que os tornem ilegais. 6 O artigo 49 da Lei nº 8.666/93 determina, nos parágrafos 1º e 2º, que a anulação não implica em indenização e a nulidade do procedimento licitatório se estende ao contrato,

5 excetuado o caso previsto no parágrafo único do artigo 59 da mesma Lei. Assim sendo, uma vez declarada a nulidade do ato, o contrato da mesma forma será nulo e esse efeito não obriga a Administração indenizar o contratante. No entanto, estará a Administração obrigada a compensar o contratado pelos serviços que este já tiver realizado até a data da declaração da nulidade, uma vez que não tenha sido esse que deu causa à ilegalidade do ato. O parágrafo 3º do artigo 49 assegura o direito ao contraditório e a ampla defesa. Assim, sendo revogado o procedimento licitatório ou anulado, a autoridade competente pela licitação tem o dever, em atendimento aos preceitos constitucionais, de abrir prazo para que os interessados recorram desta decisão, podendo a Administração reconsiderar sua decisão diante dos fatos expostos nos recursos. O último parágrafo do artigo 49, ainda, expressa que os procedimentos especiais de dispensa e inexigibilidade licitatória, também, estão sujeito à revogação e a anulação. Cumpre aqui, uma última análise a esta autotuela licitatória. A Administração Pública dispõe de grande discricionariedade para a prática de parte seus atos. Neste caso, a revogação denota esse caráter discricionário, o que não é acompanhado pela anulação. O fato de a Administração ter a possibilidade revogar seus atos por razões de interesse público dá grande margem ao administrador ou ao sujeito que exerce o ato administrativo de optar pela oportunidade e conveniência da execução daquele ato. Todavia, importante ressaltar que essa liberdade que detém o sujeito público precisa ser assumida de forma responsável, justificada, fundamentada, como determina a lei. Atualmente, principalmente no Brasil, a corrupção assola as entidades públicas, bem como as privadas. Muito mais reprovável a atitude corruptiva na Administração Pública. Toda a atividade estatal é voltada para atender o interesse público, quais sejam todos aqueles anseios sociais. O interesse público não poder ser utilizado como simples desculpa ou motivo geral para todas as práticas públicas. O que se vê, demasiadamente, é uma banalização do termo interesse público, desviando do principal foco a que se submete a íntegra da sua terminologia. Destarte, a possibilidade de a autoridade revogar seus atos precisa ser responsável e voltada

6 para o real interesse público, sem interesses particulares dos agentes públicos envolvidos em lobbys e acertos políticos, como se vê corriqueiramente no exercício público. Notas de rodapé convertidas 1 BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, pág. 147/ STJ MC / RS ; MEDIDA CAUTELAR 2006/ Ministro LUIZ FUX T1 - PRIMEIRA TURMA DJ p. 119 Julgamento 16/05/ JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 7ª ed. São Paulo: Dialética, pág J PR Processo Apelação Cível Relator Prestes Mattar Acórdão nº ª Câmara Cível Julgamento 02/03/2005. DJ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18 ed. São Paulo: Atlas, pág CRETELLA JÚNIOR, José. Das Licitações Públicas (comentários à Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993). Rio de Janeiro: Forense, pág Bibliografia Vade Mecum Saraiva. 2ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 15ª ed. ref. ampl. e atual. São Paulo: Editora Malheiros, 2003.

7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18 ed. São Paulo: Atlas, JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 7 ed. São Paulo: Dialética, BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. :Manual de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, CRETELLA JÚNIOR, José. Das Licitações Públicas: comentários à Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de Rio de Janeiro: Forense, Guilherme Piazzetta Araújo, estudante de Direito do 6º período nas Faculdades Integradas Curitiba FIC. * Estudante de Direito do 6º período nas Faculdades Integradas Curitiba FIC. Disponível em:< Acesso em.: 03 dez 2007.