Parecer LB-GER nº. 01/2016

Transcrição

1 Parecer LB-GER nº. 01/2016 Consulente: Objeto: Fundação Escola Politécnica da Bahia Anulação de licitação promovida sem observância dos artigos 47 e 48 da Lei Complementar nº. 123/200. AQUISIÇÃO DE BEM COM APLICAÇÃO DE RECURSOS PÚBLICOS. PRÉVIA LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. VALOR MÁXIMO ESTIPULADO EM R$80.000,00. INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 48, I, DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 123/2006. AUTO TUTELA DOS ATOS PRATICADOS. ANULAÇÃO DO CERTAME POR ILEGALIDADE DO EDITAL. A Fundação Escola Politécnica da Bahia submete à nossa apreciação, para fins de recomendação, o processo de licitação sob a modalidade pregão eletrônico, tombado sob o nº 01/2016, o qual foi lançado visando a aquisição de equipamentos de informática e tecnologia, para o Projeto FEP MPT FUNDACENTRO. I. Análise do instrumento convocatório e seu cotejo com o paradigma legal. O cerne da consulta, pois, refere-se à inobservância pelo instrumento convocatório aos preceitos estatuídos pela Lei Complementar nº. 123/2006, no que tange ao tratamento privilegiado conferido às microempresas e empresas de pequeno porte, conforme conceito legal. Isso porque, a Lei Complementar nº. 123/2006 determina, em seus artigos 47 e 48, a necessidade da Administração Pública federal, estadual e municipal (em toda a sua abrangência) observar, em suas contratações, preferência às microempresas e empresas de pequeno porte, e, quando a contratação limitar-se ao valor de R$80.000,00 (oitenta mil reais), circunscrever a participação no certame apenas às mesmas. Eis a redação dos dispositivos invocados:

2 Página 2 de 8 Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal. Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ ,00 (oitenta mil reais); II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. 1º (Revogado). 2º Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas. 3º Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido. (grifos nossos) Este tratamento diferenciado encontra suporte nos artigos 170, inciso IX e 179 da Constituição Federal, respectivamente, in verbis: Art A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Assim, não há que se falar em inconstitucionalidade do tratamento diferenciado dispensado para essas empresas, posto que a Lei Complementar nº 123/06 é absolutamente constitucional.

3 Página 3 de 8 Ademais, observe que a circunscrição da participação constitui dever, não comportando qualquer alteração, pelo ente licitante, do universo de competidores mediante ampliação subjetiva. Em outras palavras, inexoravelmente o limite quantitativo imposto por Lei afasta a participação de interessados que não possuam o atributo de microempresa ou empresa de pequeno porte. Para melhor visualização, cumpre transcrever, inclusive, o conceito de determinação do atributo, posto pelo artigo 3º da mesma Lei Complementar: Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no , de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ ,00 (trezentos e sessenta mil reais); e II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ ,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ ,00 (três milhões e seiscentos mil reais). Feito tal destaque, cumpre analisar o instrumento convocatório do Pregão Eletrônico nº. 01/2016. Do mesmo, constata-se que o valor máximo para a contratação restou estipulado em R$55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais) o que, nos termos da legislação vigente, impunha a exclusividade de participação às de microempresas e empresas de pequeno porte. Contudo, o item 3 do Edital, ao tratar das condições de participação, olvidou-se de restringir a disputa, dando azo ao comparecimento de licitantes desprovidos do atributos privilegiado. Eis a redação integral do dispositivo: 3 - DA PARTICIPAÇÃO 3.1. Poderão participar deste Pregão Eletrônico, os interessados que atenderem a todas as exigências, inclusive quanto à documentação, constantes deste Edital e seus Anexos e estiverem habilitadas nas Licitações- E do Banco do Brasil para participação do Pregão Eletrônico.

4 Página 4 de Os Licitantes arcarão com todos os custos decorrentes da elaboração e apresentação de suas propostas Para participar do presente edital a licitante devera manifestar, em campo próprio do sistema eletrônico, que cumpre plenamente os requisitos de habilitação e que sua proposta esta em conformidade com as exigências do instrumento convocatório Não será permitida a participação de empresas estrangeiras que não funcionem nos Pais, de interessados que se encontrem sob falência, concordata, concurso de credores, dissolução e liquidação, de consórcio e empresas, qualquer que seja sua forma de constituição, estando também abrangidos pela proibição aqueles que tenham sido punidos ou declarados inidôneos para licitar ou contratar com a Administração Pública. Se o licitante não poderia participar da disputa, tampouco poderia ser contratado sob pena de incorrer em frontal desrespeito à mens legis e literal disposição da Lei Complementar nº. 123/ Do reconhecimento da ilegalidade. Nessa quadra, forçoso reconhecer que o Edital, tal como lançado, não atende ao preceito legal impositivo, na medida em que não expressou a participação como sendo restrita às microempresas e empresas de pequeno porte, e é, por isso, passível de ser reconhecida a ilegalidade de todo o processo licitatório o que ora é feito. Há muito se encontra pacificado o entendimento de que a Administração Pública possui o poder de rever os próprios atos, quando eivados de ilegalidade. Tal poder é chamado, doutrinariamente, de autotutela. Esse entendimento encontra-se pacificado no Supremo Tribunal Federal, com a edição dos Enunciados 346 e 473, respectivamente in verbis: Enunciado 346 da Súmula do STF - "A administração pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos." Enunciado 473 da Súmula do STF - "A administração pública pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos" (...) Essas súmulas estabeleceram então que a Administração poderá revogar, por motivo de interesse público, ou anular, em razão de ilegalidade, seus atos.

5 Página 5 de 8 Marcus Vinícius Corrêa Bittencourt confirma a autotutela licitatória, explicando que caberá a autoridade competente efetuar um controle de todo o processo, verificando, por meio do seu poder de autotutela, a legalidade dos atos praticados e a permanência dos motivos que levaram ao desenvolvimento da licitação. 1 O poder-dever de autotutela pode ser exercido de ofício pela Administração, independentemente de provocação de quaisquer interessados, mesmo porque, constatado os vícios, tem a Administração o dever de anular seus próprios atos como guardiã que é do interesse público. Eis os ensinamentos ministrados por nossa melhor doutrina: "Dispondo a administração do poder de autotutela, não pode ficar dependendo de provocação do interessado para decretar a nulidade, seja absoluta seja relativa. Isto porque não pode o interesse individual do administrado prevalecer sobre o interesse público na preservação da legalidade administrativa." 2 "Pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes e os inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário." 3 O procedimento licitatório, da mesma forma, está sujeito a autotutela, podendo ser revogado ou anulado. É no artigo 49 da Lei Federal nº 8.666/93 que este princípio se confirma na licitação: Art. 49 A autoridade competente para aprovação do procedimento somente poderá revogar licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. 1º - A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. 2º - A nulidade do procedimento licitatório induz a do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 59 desta Lei. 3º - No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa. 1 BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, pág. 147/148 2 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Curso de Direito Administrativo, p Di Pietro, op. Cit., p. 73

6 Página 6 de 8 4º - O disposto neste artigo e seus parágrafos aplicam-se aos atos do procedimento de dispensa e inexigibilidade de licitação. Note-se, pois, que não se trata de caso de revogação, na medida em que não concorre fato superveniente e, tampouco, juízo discricionário. Trata-se de típica hipótese de anulação por inobservância do preceito legal impositivo. Isso porque, o ato administrativo, quando realizado em discordância com o preceito legal, é viciado, defeituoso, devendo, assim, ser anulado. Neste caso, não há margem para a Administração deliberar sobre o atendimento ao interesse público; a mera quebra de premissa de lei ocasiona o vício, sendo passível de anulação, suscitada de ofício pela autoridade ou por terceiros interessados. julgado: A esse respeito, tem-se por relevante a transcrição do seguinte ADMINISTRATIVO. VESTIBULAR. ERRO. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA. 1 - A Administração Pública, em razão do princípio da autotutela, pode e deve anular seus próprios atos, quando eivado de vícios que os tornam ilegais (súmula 473 do STF). 2 - Candidato que, por erro, foi considerado aprovado em vestibular, não pode continuar frequentando o curso. Erro não origina direitos. 3 Apelação não provida. (TJ-DF - Apelação Cível : APC , Relator Desembargador JAIR SOARES, Julgamento: 05/08/2015, Órgão Julgador: 6ª Turma Cível, Publicado no DJE : 13/08/2015, Pág.: 214) (g.n.) ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO. VÍCIO NO EDITAL. EXISTÊNCIA INCONTESTÁVEL. ANULAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PELA ADMINISTRAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA AUTO-TUTELA ADMINISTRATIVA. 1) O apelo não se opõe ao decisum quanto à imperiosidade de que os itens objeto da licitação em testilha possuam o certificado de aprovação emitido pelo Ministério do Trabalho, sendo inconteste a existência de vício residente na não previsão, no Edital, da apresentação do referido Certificado. 2) Destarte, irresigna-se a recorrente não contra a existência do vício, que admite existir de forma induvidosa, mas sim contra as conseqüências do reconhecimento do defeito no Edital, sustentando que a Administração Pública não poderia ter anulado o Pregão, devendo ter declarado vencedora a impetrante, que fora a mais bem colocada na ordem de classificação. 3) Sem razão, porém, haja vista o princípio da auto-tutela administrativa, que lastreia a possibilidade de a Administração Pública anular o certame, diante de vícios que o maculam irremediavelmente, nos termos do entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula 473 do STF, verbis: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se

7 Página 7 de 8 originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 4) Nego provimento ao recurso. (TRF-2 - AMS: , Relator: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, Data de Julgamento: 24/05/2005, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU - Data::03/06/ Página::303) APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA ANULAÇÃO DE CERTAME LICITATÓRIO MODALIDADE TOMADA DE PREÇOS PARECER DO TRIBUNAL DE CONTAS LEGITIMIDADE DESTE PARA FISCALIZAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ATO ANULATÓRIO QUE OPERA EFEITOS EX TUNC ASSINATURA DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS IRRELEVÂNCIA DECISÃO CORRETA RECURSO NÃO PROVIDO. Não há margem de discricionariedade para defender o ato defeituoso. Não se admite a invocação de um pretenso interesse público para a manutenção do ato viciado. Aliás, muito pelo contrário: um ato inválido, por si só, é suficiente para ofender o interesse público. A defesa do interesse público impõe o respeito ao direito. Revelado o vício de nulidade, o ato administrativo deve ser desfeito. Tratando-se de anulação, obrigatório desfazimento não pode se obstaculizado por direitos adquiridos. Como se reconhece de modo pacífico, ato administrativo inválido não gera direito adquirido. (TJ PR Processo Apelação Cível Relator Prestes Mattar Acórdão nº ª Câmara Cível Julgamento 02/03/2005. DJ. 6844) (g.n.) José Cretella Júnior leciona que pelo princípio da autotutela administrativa, quem tem competência para gerar o ato, ou seu superior hierárquico, tem o poder-dever de anulá-lo, se houver vícios que os tornem ilegais. [6] 4 O artigo 49 da Lei Federal nº 8.666/93 determina, nos parágrafos 1º e 2º, que a anulação não implica indenização e a nulidade do procedimento licitatório se estende ao contrato, excetuado o caso previsto no parágrafo único do artigo 59 da mesma Lei. Assim sendo, uma vez declarada a nulidade do ato, o contrato da mesma forma será nulo e esse efeito não obriga a Administração indenizar o contratante. No entanto, estará a Administração obrigada a compensar o contratado pelos serviços que este já tiver realizado até a data da declaração da nulidade, uma vez que não tenha sido esse que deu causa à ilegalidade do ato. O parágrafo 3º do artigo 49 assegura o direito ao contraditório e a ampla defesa. Assim, sendo revogado o procedimento licitatório ou anulado, a autoridade 4 CRETELLA JÚNIOR, José. Das Licitações Públicas (comentários à Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993). Rio de Janeiro: Forense, pág. 305.

8 Página 8 de 8 competente pela licitação tem o dever, em atendimento aos preceitos constitucionais, de abrir prazo para que os interessados recorram desta decisão, podendo a Administração reconsiderar sua decisão diante dos fatos expostos nos recursos. 3. Conclusão. Diante do exposto, considerando a impossibilidade de convalidação do ato praticado em desacordo com a determinação legal, opinamos no sentido de serem adotadas as seguintes medidas: a) Seja anulado o processo licitatório referente ao Pregão Eletrônico 01/2016, a partir da publicação do respectivo Edital, com fundamento nos argumento; b) Seja oportunizado aos licitantes interessados o exercício da ampla defesa e contraditório, mediante registro de intenção de recurso e oferta das razões recursais no prazo legal. c) Sejam observados, nas contratações futuras, os preceitos contidos no artigo 48 da Lei Complementar nº. 123/2016, especialmente a limitação de participação nas contratações de valor até R$80.000,00 (oitenta mil reais). É o que nos parece, s.m.j. Seguem os autos para superior análise e deliberação. Município de Salvador/Estado da Bahia, em 04 de maio de 2016.