Processo Administrativo. Introdução. Definição de Processo Administrativo. MBA em Administração Pública e Gerência de Cidades.

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1 Tema Processo Administrativo Projeto Curso Disciplina Tema Professor Pós-graduação MBA em Administração Pública e Gerência de Cidades Direito Administrativo Processo Administrativo Silvano Alves Alcântara Introdução Neste tema, estudaremos quais são as definições do processo administrativo e abordaremos sobre cada um dos princípios desse processo administrativo. Além disso, veremos o que é sindicância e o que alguns autores falam sobre seu conceito. Finalmente, compreenderemos como se dá o processo administrativo disciplinar, quais são suas fases e seus prazos de conclusão. Bons estudos! Definição de Processo Administrativo Processo administrativo é o conjunto de atos coordenados para a solução de uma controvérsia, no âmbito administrativo, ou ainda o conjunto de atos realizados, que servirão de base para uma decisão da Administração Pública. Materialmente falando, pode-se asseverar que o processo administrativo é o conjunto de papéis e documentos organizados numa pasta, e que sejam pertinentes a um determinado assunto de interesse da Administração. 1

2 Princípios do Processo Administrativo Princípio do contraditório Para que o direito de ampla defesa seja eficaz e não sofra restrições indevidas, exige a Constituição que o processo administrativo seja estruturado sob a forma do contraditório. Em essência, significa a faculdade de manifestar o próprio ponto de vista ou argumentos ante fatos, documentos ou pontos de vista oferecidos por outrem. É contradizer a posição oposta. (ESQUERDO) Segundo Cândido Dinamarco (2001, p. 93), o referido princípio, fundamentalmente, quer dizer informação necessária e reação possível. O contraditório propicia, enfim, ao sujeito no processo administrativo, argumentos, documentos, em cujo teor ou interpretação pode reagir, apresentando da mesma forma por seu lado, dados, fatos, argumentos, documentos (MEDAUAR, 1997, p. 123). De acordo com Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari (2000, p. 72), o princípio do contraditório: Exige um diálogo; a alternância das manifestações das partes interessadas durante a fase instrutória. A decisão final deve fluir da dialética processual, o que significa que todas as razões produzidas devem ser sopesadas, especialmente aquelas apresentadas por quem esteja sendo acusado, direta ou indiretamente, de algo sancionável. Ademais, o direito à ampla defesa e ao contraditório, em sede administrativa, está devidamente garantido na Constituição Federal, no capítulo dos direitos e garantias constitucionais, artigo 5º, LV: Art. 5º [...] [...] LV - Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Como faceta do devido processo legal, o contraditório significa a faculdade de manifestar o próprio ponto de vista ou argumentos próprios ante 2

3 fatos, documentos ou pontos de vista apresentados por outrem. Dito de outro modo: mediante invocação do contraditório é que qualquer administrado, enquanto legítimo interessado, tem acesso a toda e qualquer informação necessária à defesa de seus interesses, podendo pleitear o direito de se contrapor, mediante a resposta ou reação, à verdade quanto a fatos, ou à legitimidade quanto a atos, como postos perante a Administração (FERREIRA, 2001, p ). No vídeo a seguir, você verá uma entrevista sobre o Processo Administrativo Disciplinar no Programa Artigo 5º. Confira! Princípio da ampla defesa A ampla defesa atribui às partes a possibilidade de provas que se fizerem mister, salvo as meramente protelatórias, assim consideradas não aquelas que tomam tempo para se realizarem, mas aquelas que, a priori, apresentam-se inúteis ao deslinde da questão. No tocante ao processo administrativo, é direito do processado exercer sua ampla defesa quando entender que está sendo lesado pela atividade da Administração Pública, ou seja, o princípio da ampla defesa significa uma adequada resistência do particular às pretensões que lhe forem opostas. Na lição de Odete Medauar (Op. Cit., p. 202): Tem o sentido de busca de preservação de algo que será afetado por atos, medidas, condutas, decisões, declarações, vindos de outrem. Princípio da oficialidade O princípio da oficialidade significa dizer que a Administração deverá buscar impulsionar o processo a partir da realização de todos os atos necessários, tudo visando o final do processo o quanto antes. A objetividade de celeridade, no trâmite do processo administrativo, não pode significar tolhimento ou ferimento do princípio da ampla defesa e do contraditório, visto que esses são garantias fundamentais que jamais podem 3

4 ser tolhidas. Tal princípio acarreta, à Administração, as seguintes condutas: A atuação da Administração não se pode limitar como sujeito integrante da relação, ou seja, deve-se transcender à verdade trazida aos autos; A Administração deve buscar documentos e provas para o esclarecimento da situação investigada, independente do pedido das partes; Na inércia dos sujeitos ou diretamente interessados, a Administração deverá tomar todas as atitudes factíveis para a continuidade do processo. Princípio da verdade material O princípio da verdade material, também denominado de verdade real, traduz o dever da Administração em alcançar o deslinde do processo, por intermédio da verdade da situação, e não somente por meio da análise da verdade trazida aos autos, ou ainda da verdade que as partes tentam comprovar. Por esse motivo, a Administração, via impulso oficial, deve inquirir documentos e provas, por mais que não tenham sido aventados pelos sujeitos do processo. Princípio do formalismo moderado O princípio do formalismo moderado consiste na Administração objetivar ritos e formas simples, sem a necessidade de maiores formalismos. Isso quer dizer que não se deve condicionar a validade ou eficácia do processo administrativo a formalidades que sejam dispensáveis, para assegurar a certeza e a licitude do procedimento. James Marins (2002, p. 189) conduz que: 4

5 No mesmo sentido, O formalismo moderado tem duas vertentes de funcionalidade: a primeira revestida sob a forma de informalismo a favor do administrado, que tem por escopo facilitar a atuação do particular de modo que excessos formais não prejudiquem sua colaboração no procedimento ou defesa no processo; a segunda vertente relacionase com celeridade e economia que se espera do atuar administrativo fiscal. Nesse último sentido, a eliminação de formalidades desnecessárias concorre positivamente para a celeridade e a economia administrativa e contribui para o primado da eficiência, consagrado constitucionalmente no art. 37 da Constituição Federal de O princípio da informalidade significa que, dentro da lei, sem quebra da legalidade, pode haver dispensa de algum requisito formal sempre que sua ausência não prejudicar terceiros, nem comprometer o interesse público. Um direito não pode ser negado em razão da inobservância de alguma formalidade instituída para garanti-lo, desde que o interesse público almejado tenha sido atendido. (FERRAZ e DALLARI, Op. Cit., p. 79). Verdade sabida x Devido processo legal Muito se fala na busca da verdade real por parte da Administração da verdade sabida. A verdade sabida cingir-se-ia àqueles fatos notoriamente conhecidos pela Administração, visto que, por exemplo, quando se investiga um determinado servidor que é seu funcionário, logo tem conhecimento de alguns documentos ou situações de fato. Porém, essa verdade sabida jamais poderá anular ou afastar integralmente o princípio do devido processo legal, tanto na sua faceta do princípio do contraditório, quanto do princípio da ampla defesa, pois, do contrário, haverá um atentado ao Estado Democrático de Direito. Posto isso, nessas situações de verdade sabida, deverá a Administração comprovar e trazer aos autos os documentos que consubstanciam a dita verdade sabida e, então, oportunizar ao interessado a ampla defesa sobre tal, e a possibilidade de contraditar. 5

6 Sindicância A sindicância é o instrumento sumário para apuração de fatos e de autoria de possíveis infrações disciplinares. Serve tanto para, às vezes, encontrar o possível autor de alguma irregularidade, quanto para elucidar determinadas situações fáticas, para ao final aferir. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Op. Cit., p. 615) destaca, em sua obra, as seguintes palavras sobre o tema: Segundo José Cretella Júnior (1969, v. 6:153), etimologicamente, no idioma de origem, os elementos componentes da palavra sindicância, de origem grega, são o prefixo syn (junto, com, juntamente com) e dic (mostrar, fazer, ver, pôr em evidência), ligando-se este segundo elemento ao verbo deiknymi, cuja acepção é mostrar, fazer, ver. Assim, sindicância significa, em português, à letra, a operação cuja finalidade é trazer à tona, fazer ver, revelar ou mostrar algo que se acha oculto. O mesmo autor define a sindicância administrativa como o meio sumário de que se utiliza a Administração do Brasil para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário público responsável. Nesse conceito, a sindicância seria uma fase preliminar à instauração do processo administrativo; corresponderia ao inquérito policial que se realiza antes do processo penal. Já Hely Lopes Meirelles (Op. Cit., p. 656) conceitua sindicância administrativa como: [...] o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subsequente instauração de processo e punição do infrator. Pode ser iniciada com ou sem sindicado, bastando que haja falta a apurar. Não tem procedimento formal, nem comissão sindicante, podendo realizar-se por um ou mais funcionários designados pela autoridade competente. Por sua vez, Romeu Felipe Bacellar Filho (1998, p. 92) assevera que a sindicância, portanto, é um procedimento que objetiva responder a duas perguntas fundamentais: se o fato é irregular ou não e se há presunção de autoria. 6

7 No âmbito da Lei 8.112/90, da sindicância pode resultar arquivamento do processo, aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 dias ou, também, a instauração de processo administrativo disciplinar. De acordo com essa lei em seu artigo 145, da sindicância poderá resultar: Lei 8.112/ [...] I - arquivamento do processo; II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; III - instauração de processo disciplinar. Nos casos em que a sindicância apurar reincidência de falta disciplinar punida com advertência, poderá resultar na aplicação da penalidade de suspensão de até 30 (trinta) dias sem prejuízo de ação penal, pois se no caso de o relatório da sindicância concluir que a infração está capitulada como ilícito penal, a autoridade competente encaminhará cópia dos autos ao Ministério Público, independentemente da imediata instauração do processo disciplinar, Lei 8.112/90, artigo 154, parágrafo único. Prazo de conclusão O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade superior, é a determinação do parágrafo único, do artigo 145 da Lei 8.112/90. Processo Administrativo Disciplinar Processo administrativo disciplinar, segundo Odete Medauar (Op. Cit. p. 306), caracteriza-se como a sucessão ordenada de atos, destinados a averiguar a realidade de falta cometida por servidor, a ponderar as circunstâncias que nela concorrem e aplicar sanções pertinentes. 7

8 Conforme se verifica, o processo administrativo disciplinar não se busca descobrir quem é o autor de determinado fato ou possível falta infracional, mas sim prega ponderar a situação fática infracional e o seu contexto para, ao final, decidir pela aplicação de penalidade ou não. No âmbito da Lei 8.112/90, artigo 146, o processo administrativo disciplinar deve ser instaurado sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias de demissão, cassação aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão. Abre-se parêntese para destacar que um servidor provido num cargo em comissão pode ser exonerado sem a necessidade de um processo administrativo disciplinar, pois a autoridade competente pode nomear e exonerar a qualquer momento a pessoa investida em cargo em comissão. Nesses casos, as penalidades ora aludidas somente podem ser aplicadas se houver a precedência de um processo administrativo disciplinar. A utilização de sindicância, para tanto, é causa de nulidade de pleno direito. Prazo de conclusão O prazo para conclusão do processo disciplinar não excederá 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual prazo, quando as circunstâncias a exigirem, é a determinação do parágrafo único, do artigo 152 da Lei 8.112/90. Indiciação do servidor Concluída a instrução do inquérito, tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas, que será citado por mandado expedido pelo presidente da comissão para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 8

9 (dez) dias, assegurando-lhe vista do processo na repartição. O servidor que não apresentar defesa será considerado revel (Lei 8.112/90, artigos 161, caput, 1º e artigo164). Do afastamento preventivo Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, que poderá ser prorrogado por igual prazo, sem prejuízo da remuneração, findo o qual cessarão os efeitos, ainda que não concluído o processo (Lei 8112/90, artigo 147). Revisão do processo disciplinar O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada. Em caso de falecimento, ausência ou desaparecimento do servidor, qualquer pessoa da família poderá requerer a revisão do processo. No caso de incapacidade mental do servidor, a revisão será requerida pelo respectivo curador (Lei 8.112/90, artigo 174, 1ºe 2º). (Vídeo disponível no material on-line) Quando deve ser instaurado um processo de sindicância ou um processo administrativo disciplinar? Sempre que a Administração tiver ciência de alguma irregularidade, no serviço público, ou em suas atividades funcionais, que possa ter sido ocasionada, seja por comissão ou omissão, por um agente público, então, deverá ser instaurada a sindicância ou o processo administrativo disciplinar, conforme os meandros do caso. 9

10 Fases do Processo Administrativo e da Sindicância A rigor, tanto o processo administrativo disciplinar, como o processo de sindicância possuem as seguintes fases: Fase de instauração É a fase inicial do processo, quando seja por impulso oficial ou provocado por terceiros, a Administração instaura a sindicância ou o processo administrativo disciplinar. De praxe, um de seus atos iniciais é a nomeação da comissão via Portaria, na qual devem estar descritos os fatos a que corresponde. Fase de instrução ou probatória É a fase que se colhem e se buscam todos os elementos de fato e de direito, que consubstanciem ou ajudem na tomada de decisão justa, frente à realidade material, bem como quando ocorre a possibilidade de exercício de defesa. Aqui estão presentes todos os instrumentos de provas e de ampla defesa, como, por exemplo, formulação de pareceres, depoimentos, oitivas, audiências públicas, relatórios, alegações escritas etc. Ou seja, todos os elementos que possam subsidiar o conhecimento da autoridade para a sua decisão. Fase decisória É a fase que se inicia quando o processo é chamado pela autoridade máxima para a emissão de sua decisão. Nessa fase, estão inclusas desde o ato decisório até os atos condicionais posteriores indispensáveis para a sua validade e eficácia (por exemplo, lavratura de ata, publicação de decisão, notificação do interessado, notificação pessoal do processado etc.). 10

11 Defesa técnica no processo administrativo disciplinar ou na sindicância? Há anos existe o questionamento, por parte da doutrina e da jurisprudência pátria, acerca da necessidade de advogado na defesa técnica de um servidor acusado por processo administrativo disciplinar, ou numa sindicância que culmine em sanção ou não. Segue a lógica de que a sindicância que resulta de uma sanção também deva possuir defesa técnica elaborada por um advogado, visto que haverá a restrição de um direito por parte de uma pessoa. Em setembro de 2007, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 343, a qual em sua redação diz: É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Todavia, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante n. 05, que preceitua: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. Diante desse embate, atualmente, se questiona, ainda por parte da doutrina, a validade da Súmula Vinculante, porquanto haveria o perecimento de alguns direitos constitucionais, na validade de um processo administrativo disciplinar, sem a elaboração de uma defesa técnica por parte de um advogado. A falta de confecção de uma defesa técnica realizada por um advogado, nos termos da Lei 8.906/1994, é causa de invalidade de um processo administrativo disciplinar, ou de uma sindicância que culmine em sanção. 11

12 Síntese Hoje, vimos quais são os princípios do processo administrativo, seu conceito e para que serve uma sindicância. Estudamos também quais são as fases do processo administrativo e da sindicância e quais são seus prazos de conclusão. Por fim, refletimos sobre a defesa técnica no processo administrativo disciplinar ou na sindicância. 12

13 Referências BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios Constitucionais do Processo Administrativo Disciplinar. São Paulo: Max Limonad, BRITTO, Carlos Ayres. O perfil constitucional da licitação. Curitiba: Znt, CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 17. ed. São Paulo: Malheiros, DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. 4. ed. São Paulo: Saraiva, DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, DINAMARCO, Cândido. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 4. ed. São Paulo, Malheiros, DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 10. ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, ESQUERDO Consultoria Jurídica Administrativa. Disponível em: < Acesso em: 18 fev FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 7. ed. Belo Horizonte: Fórum, FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. São Paulo: Malheiros, FERREIRA, Daniel. Sanções Administrativas. São Paulo. Malheiros, FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Extinção dos contratos administrativos. 3. ed. São Paulo: Malheiros, GOMES, Orlando. Transformações gerais do direito das obrigações. 2. ed. 13

14 São Paulo: RT, GUIMARÃES, Edgar. Controle das licitações públicas. São Paulo: Dialética, GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Alteração unilateral do contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos. 11. ed. São Paulo: Dialética, Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). 2. ed. São Paulo: Dialética MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10. ed. São Paulo: RT, Processo Administrativo Fiscal: Processualização e Publicidade dos Atos do Processo Administrativo Fiscal. São Paulo: Dialética, MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, MOREIRA, EgonBockmann. Processo administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da Administração Pública. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 14

15 2003. REIS, Luciano Elias. Revista Zênite de Licitações e Contratos ILC nº 138, Agosto/2005, p. 715, seção Direitos dos Licitantes e Contratados, sob o título Os limites das alterações qualitativas nos contratos administrativos..revista JML - Licitações e Contratos nº 05, Dezembro/2007, p. 47, seção Doutrina, sob o título O fortalecimento da consensualidade e o declínio das cláusulas exorbitantes?. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional. 16. ed. São Paulo: Malheiros, SOUTO, Marcos Jurena Villela. Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro: Lumens Juris, SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, TELLES, Antonio A. Queiroz. Introdução ao direito administrativo. 2. ed. rev., atual. e amp. São Paulo: RT,