COMO EVITAR AUTUAÇÕES FISCAIS EM IMPORTAÇÕES POR ENCOMENDA

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1 COMO EVITAR AUTUAÇÕES FISCAIS EM IMPORTAÇÕES POR ENCOMENDA

2 1. INTRODUÇÃO Todos que lidam direta ou indiretamente com comércio exterior sabem o que é uma operação de importação por encomenda é claro. Mas você sabe quais fundamentos que as Receitas Estaduais usam para configurar ou não este tipo de operação? Empresas que não tinham a resposta acima infelizmente amargam situações que lhes pode gerar prejuízos de muitos milhares e até milhões de reais. São vários os exemplos e todos conhecem alguém ou alguma empresa que passou por isso. Sim, importar no Brasil é uma tarefa hercúlea. São vários impostos, legislação complexa, fiscais rígidos demais e uma enormidade de dificuldades que são impostas ao empresariado brasileiro. Muitas vezes, negligenciamos pontos importantes da operação e se paga um preço alto por isso! Mas calma! Há uma luz no fim do túnel. Claro que no Brasil nunca podemos falar que nada é 100% seguro. Mas com trabalho, sabedoria e conhecimento, podemos reduzir muito a possibilidade de problemas de fiscalização. Agora, vamos entrar em Matrix e determinar quais os códigos e requisitos utilizados para julgar se uma operação é julgada como encomenda, conta e ordem ou importação direta. Este artigo se baseia na análise das decisões de alguns Conselhos de Contribuintes dos Estados e nas principais consequências jurídicas nos casos de importação por encomenda que também podem ser utilizadas nas operações de conta e ordem, com as devidas reservas. 2

3 2. FUNDAMENTOS DAS AUTUAÇÕES Em verdade, as análises dos Fiscos dos Estados e Conselhos de Contribuintes levam em consideração os mesmos critérios, mas com algumas implicações jurídicas e tributárias distintas. Demonstraremos aqui os principais fundamentos das autuações fiscais e ao final, alguns conselhos de como evitar esse acontecimento. O Fisco Federal analisa a operação com o fim de determinar o real adquirente da mercadoria, para saber de onde vem a origem do dinheiro que sustentou a operação. Analisam ainda o viés penal e tributário, para verificar ou não a existência de crime de interposição fraudulenta e ocultação do real adquirente da mercadoria. O Fisco Estadual analisa, dentre outras coisas, quem é o real adquirente da mercadoria para fins de identificação do Estado competente para cobrar o ICMS, ou seja, procuram identificar onde ocorreu o fato gerador do tributo. 3

4 Para os Estados, de forma geral, são dois os pontos de vista para determinar qual o Estado deve ser pago o ICMS: a) se o ICMS é devido ao Estado onde se encontra o destinatário final da mercadoria, ou seja, para onde a mercadoria vai fisicamente; ou b) se o ICMS é devido ao Estado onde se encontra o contribuinte que arcou financeira, contratual e administrativamente com a operação, onde há uma clara vinculação entre a entrada da mercadoria à circulação jurídica da mesma, sem a necessidade do deslocamento físico da mesma ao estabelecimento do importador. Como exemplo, temos o Estado de São Paulo, que concentra o maior número de importadores e de operações de importação do país, em resposta à Consulta nº 1.181/2013, opinou, por meio de sua Secretaria da Fazenda, no sentido de que o ICMS é devido ao Estado onde ocorrer a entrada física da mercadoria. A pergunta, que fica nesse caso é a seguinte: como os Estados fazem para identificar a entrada física da mercadoria, se uma grande parte das mercadorias importadas não transitam fisicamente pelo estabelecimento importador, obedecendo regras do convenio s/no, de 1970? Os requisitos são os seguintes: a) ausência de lastro financeiro do importador para arcar com toda a operação, através de documentos hábeis para tanto; b) completa desconsideração da entrada física da mercadoria no estabelecimento do importador que se encontra em Estado da Federação diverso, quando demonstrado que houve uma operação de conta e ordem e não de encomenda; c) cláusulas contratuais ou condições comerciais que desnaturam a natureza de importação por encomenda; 4

5 d) não comprovação do pagamento das mercadorias com recursos do importador pelo fechamento do câmbio; e) sede da empresa em local sem capacidade de armazenamento das mercadorias importadas. f) constatação de concessão de benefício fiscal do Estado do importador, o que acarreta a glosa do crédito referente a alíquota interestadual do ICMS; g) venda da mercadoria com ausência de margem de lucro, sendo considerada como prestação de serviços. Como resultado, os acórdãos dos conselhos das Secretarias de Fazenda dos Estados tem julgado no sentido de duas consequências cumulativas ou não: a) infração por falta de pagamento na entrada da mercadoria pelo real adquirente, seguida de multa; e b) glosa de crédito. Claro que as autuações eram efetivadas pelo Estado da Federação onde se encontrava o encomendante, que geralmente é diverso do Estado do importador. Quando ambos são do mesmo Estado a responsabilidade é solidária, ou seja, qualquer um poderá ser responsabilizado para pagar o ICMS devido. É importante notar que nesse tipo de operação, quando importador e encomendante estão em Unidades da Federação distintas, o importador é responsável pelo imposto pago na entrada da mercadoria quando do desembaraço aduaneiro, creditando-se desse valor para quitar a alíquota interestadual. Esse crédito, também é usado pelo encomendante, este, pagará o diferencial de alíquotas ao Estado em que se encontra sua sede. No caso de desconsideração da operação de importação como sendo por encomenda, os acórdãos administrativos são no sentido de que é uma operação de importação comum, sendo o real importador o encomendante. Dessa forma, é cobrado o ICMS não pago na entrada, bem como, a multa respectiva. Podendo ainda ser realizada a glosa do crédito interestadual em caso de constatação de benefício fiscal. 5

6 3. PRECAUÇÕES A SEREM TOMADAS Abaixo seguem algumas precauções a serem tomadas para evitar autuações, tanto pelo encomendante quanto pelo importador. a) sempre verificar se o importador possui capacidade financeira para custear a operação; b) buscar informações sobre o importador, inclusive, solicitar as certidões das Receitas Municipal, Estadual e Federal; c) procurar saber se o importador possui muitas operações em canais vermelho ou alguma em cinza; d) procurar saber se existem processos administrativos contra o importador; e) acompanhar devidamente toda operação; f) contratar empresa ou escritório para verificar a regularidade da documentação da importação, inclusive o contrato, o planejamento e desenrolar da operação; g) verificar se todas as normas referentes à classificação fiscal foram atendidas; 6

7 h) tomar conhecimento se o importador possui algum benefício fiscal que seu Estado não concorda; i) verificar se o importador pagou devidamente todos os tributos, taxas e custos da operação; j) não assinar contratos com cláusulas esdrúxulas; k) não procurar ter lucros exorbitantes e fora da realidade; l) não procurar obter vantagens indevidas; m) observar as regras de preço de transferência e de valoração aduaneira; n) verificar se o importador possui local apropriado para realizar a operação; o) realizar a transação de venda com lucro dentro dos limites de mercado; p) não realizar quaisquer adiantamentos de valores; q) sempre guardar todos os documentos. 7

8 4. REDUZIR CUSTOS SIGNIFICA MAIS AUTUAÇÕES? Pela análise dos julgados acima, verifica-se que a quantidade de autuações não está diretamente ligada ao tipo de planejamento tributário utilizado, mas sim, ao tipo de organização anterior às operações realizadas. Muitas vezes, analisando apenas os lucros da operação, muitos empresários abrem mão dos cuidados necessários em uma operação tão delicada e complexa. Sendo seguidos os conselhos e orientações que se encontram no presente texto, será encontrado um guia extremamente valioso para que as empresas possam ter um mínimo de segurança para operar nesse mar de dificuldades que são os procedimentos, fiscais, administrativos e aduaneiros das importações no Brasil. Muitos me perguntam se é possível reduzir custos nas operações de importação, mas sem abrir mão da segurança jurídica sob os olhos dos Fiscos. A resposta definitivamente é SIM! 8

9 No entanto, investir tempo no planejamento é fundamental. Para tanto, algumas perguntas devem ser feitas, como por exemplo: - Que tipo de sistemática será utilizada, com benefícios inconstitucionais ou sistemáticas legais? - Quem irá realizar o planejamento? É um empresa conceituada e conhecedora dos caminhos legais? - Quanto será economizado nessa operação? - Como será a logística da operação? - Quem acompanhará a operação desde o desembaraço até a quitação de todos os tributos e emissão dos documentos fiscais correspondentes? - Qual o Estado de desembaraço da mercadoria? Será o mesmo do destinatário? - Está havendo renúncia fiscal ou estou realizando o pagamento integral do tributo? A última pergunta é importante, pois, como vimos acima, é um dos critérios das receitas estaduais (principalmente) para verificar a validade não só da operação, como também dos créditos de ICMS gerados. Quando há o ganho na operação, mas com a quitação integral do ICMS nõa há que se falar em renúncia fiscal ou guerra fiscal, o que gera uma segurança jurídica nas operações. Mas não se pode garantir que não existam indagações, afinal, estamos no Brasil e por estarmos aqui, não como garantir, mesmo quitando tudo em dinheiro, de que não haverá problemas futuros. Mas com um planejamento anterior bem realizado, o que se pode garantir é uma possibilidade grande de estar totalmente acobertado em vários setores da operação. Conte com uma consultoria que tenha não só a expertise para o caso, mas também que tenha parceiros que possam cobrir com competência todas as áreas da operação de importação. Conjunto de parceiros que engloba consultor, despachante, 9

10 5. CONCLUSÃO Fica sempre a dica: operar em comércio exterior não é para despreparados ou aventureiros. Este é um meio muito especializado em que várias empresas grandes fecham as portas por não pedirem ajuda. Dessa maneira, sempre tenha alguém para ajudar, aconselhar e acompanhar. Muitas empresas mesmo preparadas jurídica e tecnicamente estão devendo bilhões de reais em tributos por ouvirem o canto da sereia e a promessa de grandes lucros facilmente. Mas há caminhos que podem garantir ganhos com segurança. Em breve vamos colocar à disposição um checklist que ajudará às empresas a reduzirem muito às possibilidades de problemas em importação. 10

11 Qualquer dúvida, entre em contato conosco. É da união de esforços e mentes que nasce o sucesso, como bem diria um dos maiores vencedores da história do Brasil, Ayrton Senna da Silva: Eu sou parte de uma equipe. Então, quando venço, não sou eu apenas quem vence. De certa forma, termino o trabalho de um grupo enorme de pessoas! Tudo o que se refere à existência e melhoria contínua da empresa faz parte das atribuições de todos que formam às organizações. Assim, como visto acima, o sucesso depende de todos. NECESSARIA- MENTE, TODOS! Sucesso e boa sorte! A frase acima e o princípio que se encontra por trás dela não serve apenas para empresários e altos executivos, mas para todo aquele que quer vencer. As empresas não procuram apenas funcionários passivos que observam grandes oportunidades e a deixam escapar por não poderem fazer nada sobre o assunto, ou simplesmente achar que isso não faz parte de suas atribuições. CÍCERO COSTA Sócio Diretor da Brasil Negócios, Advogado Especialista em Direito Tributário e professor em direito tributário. 11

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