Procedimentos Especiais e Ocultação mediante fraude e simulação e a interposição fraudulenta de terceiro

Transcrição

1 Procedimentos Especiais e Ocultação mediante fraude e simulação e a interposição fraudulenta de terceiro Luiz Roberto Domingo Domingo Advogados Associados

2 Pena de Perdimento e Sujeição Passiva Localização do Tema Pena de Perdimento Sujeição Passiva Direito Aduaneiro e o Processo Administrativo Fiscal

3 O Procedimento Especial de Fiscalização Aduaneira Princípios Constitucionais - Atividade Aduaneira Soberania art. 1º, inc. I (Proteção do Mercado Nacional) Objetivo Republicano - art. 3º I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; Extrafiscalidade art. 153, 1º

4 Outorga Constitucional ao Controle Aduaneiro Constituição Federal: Art A fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda.

5 Fiscalização Aduaneira Aspecto Aduaneiro Controle do fluxo das transações comerciais internacionais Proteção do Mercado Nacional Proteção das Fronteiras Administração das Zonas Aduaneiras Aspecto Tributário Aduaneiro Imposto de Importação IPI vinculado à Importação PIS Importação COFINS Importação Imposto de Exportação

6 Exercício do Poder de Polícia Requisitos Radar: Art. 5º, IN 650 Para habilitação, a pessoa é submetida à análise fiscal : I - consistência entre informações prestadas, disponíveis nas bases de dados da SRF e constantes do requerimento; II - capacidade operacional da PJ: disponibilidade de recursos humanos, materiais, logísticos, bens de capital, imóveis, etc.; III - quanto aos sócios: capacidade empresarial e econômica relativamente ao capital aportado na empresa; e IV - avaliar a capacidade financeira da pessoa jurídica para realizar as transações internacionais pretendidas.

7 Exercício do Poder de Polícia RADAR Interessados RADAR CONTROLE INDIVIDUALIZADO

8 Procedimento Especial de Fiscalização Aduaneira IN SRF 228/2002 Exercício do Poder de Polícia Dispõe sobre procedimento especial de verificação da origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pessoas.

9 Procedimento Especial de Fiscalização Aduaneira IN SRF 228/2002 PRESSUPOSTO Anterior Art. 1º As empresas que revelarem indícios de incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade econômica e financeira evidenciada ficarão sujeitas a procedimento especial de fiscalização, nos termos desta Instrução Normativa.

10 Procedimento Especial de Fiscalização Aduaneira IN SRF 228/2002 PRESSUPOSTO a partir de 2016 Art. 1º A empresa que apresentar indícios de interposição fraudulenta de pessoas, mediante incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade econômica e financeira, ficará sujeita ao procedimento especial de fiscalização estabelecido nesta Instrução Normativa. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1678, de 22 de dezembro de 2016)

11 Procedimento Especial de Fiscalização Aduaneira IN RFB 1.169/11 Exercício do Poder de Polícia Estabelece procedimentos especiais de controle, na importação ou na exportação de bens e mercadorias, diante de suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento.

12 Procedimento Especial de Fiscalização Aduaneira IN RFB 1.169/11 Pressuposto Art. 1º O procedimento especial de controle aduaneiro estabelecido nesta Instrução Normativa aplica-se a toda operação de importação ou de exportação de bens ou de mercadorias sobre a qual recaia suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento, independentemente de ter sido iniciado o despacho aduaneiro ou de que o mesmo tenha sido concluído.

13 Fiscalização Aduaneira Repercussão Jurídica Fisco Poder de Polícia Controle e Fiscalização Constatação de irregularidade Autuação Operador não fazer Cumprimento de Obrigações Ato ilícito Sanção

14 Fiscalização Aduaneira Repercussão Jurídica Norma Jurídica ADUANEIRA Fazer Norma Jurídica Sancionadora ADUANEIRA C Não - Fazer - C Fato ATO ILÍCITO Fato

15 Fiscalização Aduaneira Repercussão Jurídica PRESSUPOSTO DO ILÍCITO: FATO TÍPICO ANTIJURÍDICO PUNÍVEL Estrutura Normativa do CRIME

16 Dano ao Erário Pena de Perdimento Questionamentos: Estrutura da Infração Quais os elementos da conduta ilícita O que é Dano ao Erário De que ocultação estamos falando Qual o conceito de Fraude e Simulação Há interposição fraudulenta sem ocultação Há interposição fraudulenta não presumida

17 Dano ao Erário Constituição Federal de 1969 Art A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes: Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco, salvo nos casos de guerra externa, psicológica adversa, ou revolucionária ou subversiva, no têrmos que a lei determinar. Esta disporá, também, sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário, ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício do cargo, função ou emprêgo na Administração Pública, direta ou indireta.

18 Pena de Perdimento Constitucionalidade Importação. Perdimento dos Bens Importados. - Perdimento das mercadorias importadas por terem permanecido noventa dias em recinto alfandegado, após a descarga, sem que tenha sido iniciado o seu despacho. Fato que o art. 23, II, alínea a", do Decreto-Lei n , de 1976, qualifica como dano ao erário para os fins previstos no Art. 153, parágrafo 11, da Constituição federal. Argüição de inconstitucionalidade rejeitada. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 95211, Relator(a): Min. SOARES MUNOZ, Primeira Turma, julgado em 24/05/1983, DJ PP EMENT VOL PP RTJ VOL PP-00289)

19 Pena de Perdimento Constitucionalidade RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Aeronave. Permanência ininterrupta no país, sem guia de importação. Auto de infração administrativa. Pena de perdimento de bem. Art. 514, inc. X, do Decreto nº /85, cc. art. 23, caput, IV e único, do Decreto-Lei nº 1.455/76. Art. 153, 11, da Constituição Federal de 1967/69. Aplicação de normas jurídicas incidentes à época do fato. Inexistência de ofensa à Constituição Federal de Agravo regimental não provido. Precedentes. Súmula 279. Não pode conhecido recurso extraordinário que, para reapreciar questão sobre perdimento de bem importado irregularmente, dependeria do reexame de normas subalternas (RE AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Prim. Turma, julgado em 28/03/2006, DJ PP EMENT VOL PP RTJ VOL PP RET v. 10, n. 57, 2007, p )

20 Dano ao Erário Pena de Perdimento Elementos do Tipo DL nº 1.455/1976 Art. 23 Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: V estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros

21 CONDUTA: Dano ao Erário Pena de Perdimento Elementos do Tipo DL nº 1.455/1976 Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: V estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros

22 Pena de Perdimento Da Diversidade de Infrações Tipos infracionais mediante FRAUDE OU SIMULAÇÃO Na Importação ou Na Exportação Ocultação do sujeito passivo Ocultação do real vendedor Ocultação do real comprador Ocultação do responsável pela operação

23 Dano ao Erário Pena de Perdimento Elementos do Tipo DL nº 1.455/1976 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº , de ) 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(incluído pela Lei nº , de )

24 Pena de Perdimento Da Diversidade de Infrações Tipo infracional com FRAUDE PRESUMIDA Operação de comércio exterior em que o importador não-comprova a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. Se for COMPROVADA a origem a conduta estará EXCLUÍDA DO TIPO INFRACIONAL PRESUMIDO

25 Pena de Perdimento Sujeito Passivo da Penalidade Razão de ser da PENA (teoria da causalidade): C.P. Art O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Ato Ilícito Infração

26 Pena de Perdimento Sujeito Passivo da Penalidade Razão de ser da PENA (teoria da causalidade): Quem é o Agente? Importador ostensivo? (Art. 33 da Lei /2007?) Ocultados? Real comprador Responsável pela operação OU Sujeito Passivo

27 Dano ao Erário Pena de Perdimento Elementos do Tipo DL nº 1.455/1976 3o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos no Decreto no , de 6 de março de (Redação dada pela Lei nº , de 2010)

28 Pena de Perdimento Conversão em Multa A conversão em multa depende: Diligência para localização da mercadoria Eleição do sujeito passivo da penalidade Importador ostensivo Real comprador Responsável pela operação Real sujeito passivo

29 Pena de Perdimento Provas e Presunções - Presunção Legal Não comprovação da Origem dos Recursos - Presunção corrente sem previsão legal (IN SRF nº 225/2002) Falta da Informação na DI do Destinatário da Mercadoria INDÍCIOS: - Mercadoria entregue imediatamente ao cliente; - Antecipação de pagamento antes do desembaraço; - Mercadorias especificas para determinadas indústrias;

30 Pena de Perdimento Provas e Presunções Descumprimento de requisitos e condições estabelecidos por Instrução Normativa (LIMITES LEGAIS E CONSTITUCIONAIS PARA O EXERCÍCIO DA COMPENTÊNCIA DELEGADA) Inserção de informação que não traduza a realidade da operação (INTERPRETAÇÃO DO FATO CRITÉRIO E PROVA) Pena de perdimento independentemente da prova da fraude e da simulação (NORMA PENAL CRIADA POR INSTRUÇÃO NORMATIVA)