DIREITO DO TRABALHO. Prof. Francisco Ferreira Jorge Neto

Transcrição

1 DIREITO DO TRABALHO

2 ESTÁCIO-CERS DIREITO DO TRABALHO Prof. Francisco Ferreira Jorge Neto Mestre em Relações Sociais Direito do Trabalho pela PUC/SP. Desembargador Federal do Trabalho do TRT 2ª região.

3 3. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira. Empregado Público. 4ª ed. São Paulo: LTr, Básica REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: 1. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11ª ed. São Paulo: LTR, SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 22ª ed. São Paulo: LTr, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, Complementar 1. ZANGRANDO, Carlos. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 8ª ed. São Paulo: Gen Grupo Editorial Nacional, 2014.

4 CONTEÚDO DO CONTRATO DE EMPREGO ESTABILIDADE NO EMPREGO. FGTS.

5 BLOCO 1 EMENTA - ESTABILIDADE NO EMPREGO. FGTS. Estabilidade e garantia de emprego. Estabilidade decenal. Estabilidades provisórias. Concessão do aviso-prévio no período da estabilidade. Aquisição da estabilidade na fluência do aviso-prévio (indenizado ou laborado). Estabilidade e o contrato por prazo determinado. Estabilidade e aposentadoria. Estabilidade e a extinção do estabelecimento ou da empresa. Servidor Público e a Estabilidade. Dispensa Coletiva. Discriminação e a proteção do emprego. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

6 ESTRUTURA DA AULA 1.Estabilidade e garantia de emprego Estabilidade no emprego e estabilidade do emprego Conceito Proteção ao emprego e proteção ao desemprego Natureza jurídica Classificação.

7 1.1. Estabilidade no emprego e estabilidade do emprego Para Amauri Mascaro Nascimento, o termo estabilidade tem dois significados. O primeiro relaciona-se com a estabilidade do emprego (estabilidade econômica). Vale dizer, todos os seres humanos almejam a estabilidade econômica que representa uma das diversas formas da busca da dignidade do ser humano. Para tanto, vários são os atos da sociedade cujo objetivo é a eliminação da insegurança econômica do trabalhador. Exemplos: políticas públicas de emprego; seguro-desemprego; recolocação do desempregado ao mercado de trabalho etc. Portanto, estabilidade econômica é a estabilidade do emprego como forma de dignidade do trabalhador.

8 1.1. Estabilidade no emprego e estabilidade do emprego O segundo significado interage com o prisma jurídico, em que a estabilidade é a limitação imposta ao empregador de rescindir imotivadamente o contrato de trabalho (estabilidade no emprego). Vale dizer, é o direito do empregado de manter o emprego mesmo contra a vontade do empregador, salvo causas previstas em lei. Trata-se da estabilidade no emprego e que pode ser vista em: (a) definitiva (própria ou absoluta), que produz efeitos durante toda a relação de emprego. É o caso da antiga estabilidade decenal (art. 492, CLT) e dos arts. 19 do ADCT e 41 da CF (servidores públicos celetistas); (b) provisória (imprópria ou relativa), cujos efeitos persistem de acordo com a causa que a originou, v. g., estabilidade sindical, acidentário etc.

9 1.2. Conceito Para Amauri Mascaro Nascimento, estabilidade não possui o mesmo significado que garantia: Não se identificam as duas figuras, embora próximas. Garantia de emprego é um instituto mais amplo que estabilidade. Compreende, além da estabilidade, outras medidas destinadas a fazer com que o trabalhador obtenha o primeiro emprego, como também a manutenção do emprego conseguido. Relaciona-se com a política de emprego. Assim, a expressão garantia de emprego equivale-se à política de emprego do Governo (Políticas Públicas), como a questão dos aprendizes, cotas para deficientes etc., enquanto garantia no emprego é utilizada como sinônimo da estabilidade provisória.

10 1.2. Conceito Mauricio Godinho Delgado pondera que estabilidade é a vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo empregatício, independentemente da vontade do empregador, enquanto que garantia é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador. Tais garantias têm sido chamadas, também, de estabilidades temporárias ou estabilidades provisórias (expressões algo contraditórias, mas que se vêm consagrando).

11 Na ótica de Mauricio Godinho Delgado, a estabilidade é de caráter permanente, enquanto que a garantia relaciona-se com as hipóteses da estabilidade transitória ou temporária. A diferença estaria nos limites da duração do direito ao emprego.

12 1.3. Proteção ao emprego e proteção ao desemprego Proteção ao emprego formas de proteção do emprego por meio de desestímulo financeiro: aviso prévio proporcional, seguro desemprego, FGTS etc. Proteção do emprego formas de proteção do emprego: estabilidade, garantia de emprego, redução de salário etc.

13 1.4. Natureza jurídica ESTABILIDADE como direito de propriedade ao emprego (TEORIA CIVILISTA) ESTABILIDADE como instrumento de promoção dos objetivos da empresa (TEORIA INSTITUCIONALISTA) ESTABILIDADE como pacto por tempo determinado, cujo termo inicial é a contratação e o término a aposentadoria do trabalhador (TEORIA CONTRATUAL)

14 1.4. Natureza jurídica ESTABILIDADE como sendo de interesse de toda a coletividade, como fator de segurança no emprego e condições para produzir com tranquilidade (TEORIA DE PROTEÇÃO AO POSTO DE TRABALHO). Visão adequada cotejamento das teorias contratual e de proteção.

15 1.5. Classificação NATUREZA: ESTABILIDADE ABSOLUTA (direito de não ser despedido exceto por falta grave ou motivo de força maior, sob pena de nulidade do ato patronal, com a reintegração) X ESTABILIDADE RELATIVA (direito de não ser despedido, exceto se for a hipótese de motivo técnico, econômico, disciplinar ou financeiro). NATUREZA: PRÓPRIA (impede o despedimento) X IMPRÓPRIA (restringe o despedimento).

16 1.5. Classificação DURAÇÃO: DEFINITIVA (prazo indeterminado) e PROVISÓRIA (tempo determinado). ACESSIBILIDADE: GERAL (a todos os trabalhadores) E ESPECIAL (a uma parte de trabalhadores). FONTE NORMATIVA: COMPULSÓRIA (lei) e VOLUNTÁRIA (cláusula regulamentar, contratual ou normativa).

17 1.5. Classificação DURAÇÃO: DEFINITIVA (prazo indeterminado) e PROVISÓRIA (tempo determinado). ACESSIBILIDADE: GERAL (a todos os trabalhadores) E ESPECIAL (a uma parte de trabalhadores). FONTE NORMATIVA: COMPULSÓRIA (lei) e VOLUNTÁRIA (cláusula regulamentar, contratual ou normativa).

18 2. Estabilidade decenal Exclusão à estabilidade decenal Despedida de empregado estável decenal Falta grave Readmissão e reintegração Renúncia à estabilidade Homologação do pedido de demissão Dispensa obstativa.

19 2. Estabilidade decenal O empregado, com mais de 10 anos de serviço e não optante do FGTS na mesma empresa, não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstâncias de força maior, devidamente comprovado (art. 492, CLT). Para comprovar a existência da falta, é necessário o ajuizamento do inquérito para apuração de falta grave (arts. 494 e 853).

20 2. Estabilidade decenal Dentro desse regime (de não opção do fundo de garantia), nos contratos por prazo indeterminado, os empregados não estáveis e que fossem dispensados teriam direito a uma indenização correspondente a 1 mês de remuneração por cada ano de serviço, assim também considerada a fração igual ou superior a 6 meses (arts. 477 e 478).

21 2. Estabilidade decenal O sistema de opção do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço foi criado pela Lei 5.107/66. A Constituição de 1967 garantiu ao empregado a estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente (art. 158, XIII); mantida pelo EC 1/69, art Em face da literalidade do texto constitucional, havia uma polêmica em volta da matéria da equivalência dos 2 institutos.

22 2. Estabilidade decenal Contudo, pacificou-se o entendimento de que a equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade da CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos quaisquer valores a título de reposição de diferenças de valores entre os dois (Súm. 98, I, TST). A estabilidade decenal e a indenização por tempo de serviço tornaram-se incompatíveis com a CF/88 (art. 7o, I). Porém, preservouse o direito daqueles que já tinham adquirido a estabilidade quando da promulgação da CF (art. 14, Lei 8.036/90).

23 2. Estabilidade decenal É importante ser ressaltado que a estabilidade contratual ou a derivada de regulamento de empresa são compatíveis com o regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, o que não ocorre com a estabilidade decenal (art. 492, CLT), que é renunciada com a opção pelo FGTS (Súm. 98, II).

24 2.1. Exclusão à estabilidade decenal Não têm direito à estabilidade aqueles que exercem cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador. O tempo de serviço é computado para os efeitos de aquisição da estabilidade (art. 499, caput, CLT). O instituto da estabilidade decenal não se aplica aos empregados em consultórios ou escritórios de profissionais liberais (art. 507).

25 2.2. Despedida de empregado estável decenal O empregado estável somente poderá ser dispensado por motivo de falta grave (justa causa) ou circunstância de força maior, devidamente comprovado em inquérito de falta grave (arts. 492 e 853, CLT). Faculta-se ao empregador a suspensão do empregado acusado de falta grave até o final do processo judicial. Contudo, a sua dispensa apenas ocorre após a procedência do inquérito de falta grave (art. 494).

26 2.3. Falta grave O prazo para instauração do inquérito para apuração de falta grave em face de empregado estável é de 30 dias, contados da suspensão do empregado (art. 853, CLT). É de decadência o prazo de 30 dias para instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, do empregado estável (Súm. 403, STF). O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito contra o empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço (Súm. 62, TST).

27 2.4. Readmissão e reintegração Readmissão não se confunde com reintegração. A primeira, como o próprio nome indica, representa uma nova contratação. Diferentemente da segunda, onde ocorre a continuidade do contrato, inclusive com o pagamento da remuneração por todo o período de afastamento. Não havendo comprovação da falta grave, em caso de despedida, o empregador fica obrigado a readmitir o empregado estável no serviço e a lhe pagar os salários a que teria direito no período da suspensão (art. 495, CLT). Melhor seria o legislador utilizar o termo reintegração.

28 2.4. Readmissão e reintegração Sendo desaconselhável a reintegração, dado o grau de incompatibilidade resultante da demanda, o juízo poderá converter em indenização dobrada (art. 496). Também aos empregados estáveis que forem demitidos em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou supressão necessária de atividade, sem ocorrência de motivo de força maior, é assegurado o direito a uma indenização em dobro (art. 498).

29 2.5. Renúncia à estabilidade O tempo do trabalhador não optante do FGTS, anterior à promulgação da Constituição, em caso de rescisão sem justa causa, encontra-se regulado pelas regras inseridas nos arts. 477, 478 e 479, CLT (art. 14, 1º, Lei 8.036/90). Em outras palavras, fará jus ao recebimento de um salário por ano de serviço prestado, assim também considerado aquele de fração igual ou superior a 6 meses, sendo que, no caso de extinção da empresa, sem a ocorrência de força maior, a indenização será dobrada.

30 2.5. Renúncia à estabilidade O tempo de serviço anterior à CF poderá ser transacionado entre empregador e empregado, respeitado o limite mínimo de 60% da indenização prevista (art. 14, 2º, Lei 8.036). É facultado ao empregador desobrigar-se da responsabilidade da indenização relativa ao tempo de serviço anterior à opção, depositando na conta vinculada do trabalhador, até o último dia útil do mês previsto em lei para o pagamento de salário (art. 459, CLT), o valor correspondente à indenização, aplicando-se ao depósito, no que couberem, todos os dispositivos da Lei (art. 14, 3º).

31 2.5. Renúncia à estabilidade Os trabalhadores têm o direito de optar pelo sistema do FGTS, com efeitos retroativos a 1o/1/1967 ou à data de sua admissão, quando posterior àquela (art. 14, 4º). Em caso de rescisão contratual por acordo, o empregado estável optante tem direito ao mínimo de 60% do total de indenização em dobro, calculada sobre o maior salário percebido no emprego. Se houver recebido menos do que esse total, qualquer que tenha sido a forma de transação, é assegurada a complementação até aquele limite (Súm. 54, TST). A gratificação natalina é computável para efeito de cálculo da indenização (Súm. 148, TST).

32 2.6. Homologação do pedido de demissão O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato, ou, no caso de inexistência, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho ou da Justiça do Trabalho (art. 500, CLT).

33 2.7. Dispensa obstativa A dispensa obstativa ocorre quando o empregador dissolve o contrato de trabalho com o intuito de prejudicar o empregado na aquisição de direitos, os quais passariam a existir caso o contrato mantivesse o seu curso natural. No Direito do Trabalho, presume-se obstativa a dispensa que impede o empregado de adquirir a estabilidade decenal (art. 499, 3º, CLT). O TST entendeu que a presunção se configura aos 9 anos de serviços (Súm. 26, cancelada pela Res. 121/03, TST). Ocorrendo a dispensa obstativa do empregado a fim de lhe impedir a aquisição da estabilidade, o empregador pagará a indenização de forma dobrada (art. 499, 3 o, CLT).

34 BLOCO Estabilidades provisórias Dirigente sindical Membro da CIPA Gestante Acidentado Representante no Conselho Curador do Fundo de Garantia Representante no Conselho Nacional de Previdência Social Empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas Membros da Comissão de Conciliação Prévia Aidético A questão da reintegração nas estabilidades provisórias.

35 O empregado eleito representante do sindicato patronal não tem direito a estabilidade, pois o texto refere-se apenas à representação da classe dos empregados Dirigente sindical É vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até 1 ano após o final do mandato, exceto no caso de falta grave (art. 8o, VIII, CF, art. 543, 3º, CLT). O mandato sindical é de 3 anos (art. 515, b, CLT).

36 3.1. Dirigente sindical Os pressupostos da aquisição da estabilidade do dirigente sindical são de natureza: (1) subjetiva a) ser dirigente ou representante sindical sócio da respectiva entidade no exercício das suas funções estatutárias; (b) estar na plenitude do gozo dos seus direitos sindicais; (c) integrar lista submetida a assembleia sindical;

37 3.1. Dirigente sindical (2) objetiva (a) pertencer a entidade sindical de reconhecida existência legal e cuja existência não tenha sido impugnada na via administrativa ou judicial; (b) o cargo ocupado deve ser eletivo e não preenchido, segundo o estatuto da entidade, através de outra forma, como a simples designação; (c) o número de cargos da entidade deve corresponder às suas necessidades, não se reconhecendo, em face do abuso de direito, estabilidade de dirigente ou representante sindical de cargos que o estatuto criou de forma abusiva e com a finalidade única de proteger o seu ocupante; (d) a comunicação da eleição pelo sindicato à empresas.

38 3.1. Dirigente sindical A estabilidade somente envolve os membros titulares e suplentes da diretoria e do conselho fiscal (art. 522, caput, CLT). Esse entendimento é agasalhado em parte pela jurisprudência sumulada do TST (Súm. 369, II). Vale dizer, para o TST, a estabilidade somente abrange os integrantes da diretoria da entidade sindical, respeitando, o limite de 7 titulares e 7 suplentes.

39 3.1. Dirigente sindical O delegado sindical não é beneficiário da estabilidade provisória prevista no art. 8o, VIII, CF, a qual é dirigida, exclusivamente, àqueles que exerçam ou ocupem cargos de direção nos sindicatos, submetidos a processo eletivo (OJ 369, SDI-I).

40 3.1. Dirigente sindical Apesar de ser também eleito, para o TST, o membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, 3º, CLT, e 8o, VIII, CF, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, 2º, CLT) (OJ 365, SDI-I).

41 3.1. Dirigente sindical O dirigente sindical estável não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das atribuições sindicais (art. 543, caput, CLT; art. 8º, VIII, CF). Perderá o mandato, se ocorrer a transferência voluntária ou a pedido (art. 543, 1º). A entidade sindical comunicará por escrito à empresa, no prazo de 24 horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante no mesmo sentido. Caberá ao MTE proceder à comunicação no caso de eleição decorrente de Lei (art. 543, 5º, CLT).

42 3.1. Dirigente sindical O dirigente sindical estável não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das atribuições sindicais (art. 543, caput, CLT; art. 8º, VIII, CF). Perderá o mandato, se ocorrer a transferência voluntária ou a pedido (art. 543, 1º). A entidade sindical comunicará por escrito à empresa, no prazo de 24 horas, o dia e a hora do registro da candidatura do seu empregado e, em igual prazo, sua eleição e posse, fornecendo, outrossim, a este, comprovante no mesmo sentido. Caberá ao MTE proceder à comunicação no caso de eleição decorrente de Lei (art. 543, 5º, CLT).

43 3.1. Dirigente sindical De acordo com a Súm. 369, I, do TST, ao empregado dirigente sindical é assegurado o direito à estabilidade provisória, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, 5º, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho. Registro de candidatura no curso do aviso-prévio não gera direito à estabilidade provisória (art. 543, 3o, CLT; Súm. 369, V).

44 3.1. Dirigente sindical Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade (Súm. 369, IV). O empregado com representação sindical só pode ser despedido mediante inquérito em que se apure falta grave (Súm. 197, STF; Súm. 379, TST). É direito líquido e certo do empregador a suspensão do empregado, ainda que detentor de estabilidade sindical, até a decisão final do inquérito em que se apure falta grave a ele indicada, na forma do art. 494, caput e parágrafo único, CLT (OJ 137, SDI-II). Ressalvada a hipótese do art. 494, CLT, não fere direito líquido e certo a determinação liminar de reintegração no emprego de dirigente sindical (art. 659, IX, CLT; OJ 65, SDI-II).

45 3.1. Dirigente sindical O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente (Súm. 369, III, TST).

46 3.2. Membro da CIPA Cada CIPA será composta de representantes de empresas e dos empregados. A NR 5 (Portaria 3.214/78) disciplina o número total de integrantes da CIPA, o qual varia em função do número de empregados no respectivo estabelecimento. Os representantes dos empregadores, titulares e suplentes serão por eles designados anualmente, entre os quais o presidente da CIPA.

47 3.2. Membro da CIPA Os representantes, titulares, indicados pelo empregador não poderão ser reconduzidos por mais de 2 mandatos consecutivos. Os representantes dos empregados, titulares e suplentes serão eleitos em escrutínio secreto pelos interessados, independentemente de filiação sindical, entre os quais se encontra o vice-presidente. O mandato dos membros eleitos da CIPA terá a duração de um ano, permitida uma reeleição. Haverá a perda do mandato se o membro titular da CIPA faltar, sem qualquer justificativa, a mais de 4 reuniões ordinárias, e será substituído pelo suplente.

48 3.2. Membro da CIPA A CIPA não poderá ter seu número de representantes reduzido, bem como não será desativada pelo empregador antes do término do mandato de seus membros, ainda que haja redução do número de empregados da empresa ou reclassificação de risco, exceto nos casos em que houver encerramento da atividade do estabelecimento.

49 3.2. Membro da CIPA Os titulares da representação dos empregados nas CIPAs não poderão sofrer despedida arbitrária. A garantia envolve não só o representante titular do empregado, como também o suplente (Súm. 339, I, TST). O art. 10, II, a, ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até 1 ano após o final de seu mandato. O mandato é de 1 ano. Dispensa arbitrária é aquela que não tem por fundamento uma motivação, a qual pode ser: disciplinar, técnico, econômico ou financeiro (art. 165, caput).

50 3.2. Membro da CIPA Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de ação trabalhista, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados no caput, art. 165, CLT, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado (art. 165, parágrafo único). Como se constata, não se tem a necessidade do ajuizamento do inquérito para a dispensa do cipeiro.

51 3.3. Gestante A empregada gestante não poderá ser dispensada, salvo justa causa, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto (art. 10, II, b, ADCT). Nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, a estabilidade será assegurada a quem tenha a guarda da criança (art. 1º, LC 146/14).

52 3.3. Gestante Há várias teorias a respeito da estabilidade da gestante (confirmação). Dentre elas, destacam-se a objetiva e a subjetiva. A teoria objetiva é baseada na confirmação da gravidez para a própria empregada, logo, a estabilidade no emprego independe da comprovação da gravidez perante o empregador. Pela teoria subjetiva, a empregada deve comprovar o estado gravídico para o empregador, por intermédio da apresentação do atestado médico ou exame laboratorial.

53 3.3. Gestante A teoria objetiva foi acolhida pela jurisprudência: O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador, salvo previsão contrária em norma coletiva, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, b, ADCT; OJ 88, SDI-I, com a antiga redação; atual Súm. 244, I, TST).

54 3.3. Gestante A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período da estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade (Súm. 244, II).

55 3.3. Gestante A estabilidade é aplicável aos contratos por prazo determinado e indeterminado. Como a estabilidade da gestante é uma proteção à maternidade, não pode ser limitada pela predeterminação contratual. Assim, o TST reformulou a sua posição jurisprudencial (Resolução 185, de 14/9/2012), com alteração do item III da Súmula 244: A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado. Correta a nova redação ante a importância da proteção à maternidade.

56 3.3. Gestante A confirmação deve ocorrer na vigência do contrato de trabalho, não sendo possível no curso do aviso-prévio (Súm. 371). O teor da Súmula 371 não é aplicável à empregada gestante ante os termos da Lei , de 16 de maio de 2013, que acresceu o art. 391-A ao texto da CLT, dispondo que a confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante a estabilidade prevista no art. 10, II, b, do ADCT.

57 3.3. Gestante O TST admite por válida a recusa da trabalhadora em retornar ao trabalho, após a dispensa, quando a reintegração é oferecida pela empresa em juízo (4ª T. RR Rel. Minª Maria de Assis Calsing).

58 3.4. Acidentado O empregado segurado, vítima de acidente do trabalho, tem garantida a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa durante o prazo mínimo de 12 meses, após a cessação do auxíliodoença acidentário, independentemente da percepção de auxílioacidente (art. 118, Lei 8.213/91). Pelo art. 118, a estabilidade do acidentado tem os seguintes requisitos: (a) o reconhecimento administrativo da doença profissional, do trabalho ou do acidente de trabalho pela entidade autárquica (INSS); (b) o afastamento do serviço além dos primeiros 15 dias, com o pagamento do auxílio-doença acidentário.

59 3.4. Acidentado Quando se fala em acidente de trabalho, não deve ser somente considerado o típico, mas também os previstos nos arts. 20 e 21, Lei 8.213: as moléstias profissionais e do trabalho e os acidentes equiparados aos do trabalho.

60 3.4. Acidentado É comum, em função de várias ações trabalhistas, o empregador não emitir o Comunicado de Acidente de Trabalho (CAT) em função de um acidente típico ou equiparado, bem como, quando o empregado começa a desenvolver uma situação de doença de trabalho, proceder de imediato à dispensa imotivada, efetuando o pagamento dos direitos trabalhistas, mas obstando ao trabalhador que tenha reconhecido o acidente ou a doença profissional perante o INSS.

61 3.4. Acidentado Será que é possível haver a condenação do empregador pelo ato obstativo dessa estabilidade provisória, indenizando o trabalhador pelo valor correspondente aos 12 meses de sua duração e com a incidência deste período em férias, abono de férias, décimo terceiro salário e o FGTS com o acréscimo da multa fundiária?

62 3.4. Acidentado O art. 118 pressupõe um elemento formal, ou seja, o afastamento caracterizado junto ao INSS; todavia, mesmo não havendo este afastamento, se ficar provado no curso da instrução processual, além da própria doença ocupacional, a inércia ou o descuido do empregador quanto às condições de trabalho, pode e deve o juiz reconhecer a dispensa obstativa com a imposição da estabilidade. Reconhecendo a temática da dispensa obstativa em relação ao art. 118, o TST reviu a sua posição: São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego (Súm. 378, II).

63 3.4. Acidentado O art. 118 pressupõe um elemento formal, ou seja, o afastamento caracterizado junto ao INSS; todavia, mesmo não havendo este afastamento, se ficar provado no curso da instrução processual, além da própria doença ocupacional, a inércia ou o descuido do empregador quanto às condições de trabalho, pode e deve o juiz reconhecer a dispensa obstativa com a imposição da estabilidade. Reconhecendo a temática da dispensa obstativa em relação ao art. 118, o TST reviu a sua posição: São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego (Súm. 378, II).

64 3.4. Acidentado Alguns defendem a inconstitucionalidade no art. 118, Lei 8.213, argumentando que a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa, prevendo indenizações compensatórias e outros direitos, deve-se dar por lei complementar e não ordinária, como no caso da Lei (art. 7º, I, CF). No entanto, não entendemos que a Lei pretendeu regulamentar o previsto no inciso I, do art. 7º, da CF, mas apenas prever outra forma de estabilidade (Súm. 378, I, TST).

65 3.5. Representante no Conselho Curador do Fundo de Garantia Aos membros do Conselho Curador do FGTS, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até 1 ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada por meio de processo judicial (art. 3º, 9º, Lei 8.036/90). O mandato é de 2 anos (art. 3º, 3º).

66 3.6. Representante no Conselho Nacional de Previdência Social Os membros, titulares e seus suplentes, do Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), representantes dos trabalhadores, terão direito à estabilidade no emprego, desde a nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada por intermédio de processo judicial (art. 3º, 7º, Lei 8.213/91). O mandato é de 2 anos (art. 3º, 1º).

67 3.7. Empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas Os empregados de empresas, que sejam eleitos diretores de sociedade cooperativa criada por eles, gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo art. 543, CLT (art. 55, Lei 5.764/71). De acordo com a jurisprudência atual do TST, o art. 55 da Lei n o 5.764/71 assegura a garantia de emprego apenas aos empregados eleitos diretores de Cooperativa, não abrangendo os membros suplentes (OJ 253, SDI-I).

68 3.8. Membros da Comissão de Conciliação Prévia Os representantes dos empregados, titulares e suplentes possuem a estabilidade no emprego até 1 ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei (art. 625-B, 1o, CLT). A dispensa do representante eleito como titular ou suplente só é admissível em caso de falta grave, a qual deverá ser apurada em inquérito judicial, como é o caso do dirigente sindical (art. 543, 3o, CLT; Súm. 379, TST).

69 3.9. Aidético Pelo teor da Súm. 443 do TST, quando da despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito, tem-se a presunção de que se trata de uma dispensa discriminatória. Com a invalidação do ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego. Diante da demanda judicial, cuja causa de pedir é o término do contrato de trabalho pela alegação da existência do HIV ou de outra doença grave, diante da presunção de que a dispensa é discriminatória, cabe ao empregador alegar e provar a existência de um motivo justificado para o seu término.

70 3.9. Aidético O motivo justificativo poderá ser de cunho técnico, econômico, disciplinar ou financeiro (aplicação da inteligência do art. 165, CLT). Diante do reconhecimento da invalidade da dispensa, o empregado terá direito a reintegração. Se a reintegração não for possível, por ser desaconselhável (art. 496, CLT), haverá a sua conversão em pecúnia (art. 4o, II, Lei 9.029/95).

71 3.9. Aidético Para fins de mandado de segurança, deve ser ressaltado que não há direito líquido e certo a ser oposto contra ato de juiz que, antecipando a tutela jurisdicional, determina a reintegração do empregado até a decisão final do processo, quando demonstrada a razoabilidade do direito subjetivo material, como nos casos de anistiado pela Lei 8.878/94, aposentado, integrante de comissão de fábrica, dirigente sindical, portador de doença profissional, portador de vírus HIV ou detentor de estabilidade provisória prevista em norma coletiva (OJ 142, SDI-II).

72 10. A questão da reintegração nas estabilidades provisórias É comum a discussão judicial a respeito das estabilidades provisórias, notadamente em função das empregadas gestantes, nas quais se pleiteia a reintegração no emprego. Nessas discussões judiciais entre o ajuizamento da demanda e o momento da sua decisão, há o transcurso de vários anos, o que faz com que tenha se expirado o prazo da estabilidade, tornando inviável a reintegração.

73 3.10. A questão da reintegração nas estabilidades provisórias Quando for o caso de estabilidade provisória, no qual se pretende a reintegração, a concessão do salário relativo ao período de estabilidade já exaurido na própria decisão judicial não irá configurar julgamento extra petita (Súm. 396, II, TST). Em outras ocasiões, a demora ocorre entre o momento da decisão que reconhece a estabilidade, impondo a reintegração, e o trânsito em julgado, fazendo com que se tenha a expiração do prazo da garantia, tornando inviável o cumprimento da obrigação de fazer.

74 3.10. A questão da reintegração nas estabilidades provisórias Quando for o caso de estabilidade provisória, em que o período está exaurido, e a reintegração assegurada não é possível, são devidos os salários desde a data da despedida até o término da garantia (Súm. 396, I). Há hipóteses em que a reintegração não é mais possível na medida em que o trabalhador somente propôs a demanda após o decurso da própria estabilidade. Nestas hipóteses, se não houver um justo motivo por parte do trabalhador quanto à sua inércia, entendemos que ocorreu a decadência do direito ao reconhecimento judicial da estabilidade e a sua conversão em pecúnia.

75 BLOCO Concessão do aviso-prévio no período da estabilidade. 5. Aquisição da estabilidade na fluência do avisoprévio (indenizado ou laborado). 6. Estabilidade e o contrato por prazo determinado. 7. Estabilidade e aposentadoria. 8. Estabilidade e a extinção do estabelecimento ou da empresa.

76 4. Concessão do aviso-prévio no período da estabilidade Não se pode admitir a concessão de aviso-prévio a empregado que goza de garantia ou estabilidade de emprego, em face da diversidade da natureza jurídica dos institutos. O aviso-prévio é a comunicação prévia efetuada por uma parte à outra, objetivando, assim, o término da relação empregatícia indeterminada, sem que haja justo motivo, respeitando o prazo mínimo previsto em lei e a responsabilidade pela manutenção do contrato na sua vigência, sob pena de uma quantia prevista na legislação trabalhista. Em outras palavras, é a notificação de uma parte à outra, no sentido de que pretende terminar a relação de emprego (= contrato de trabalho). É concedido tanto pelo empregado como pelo empregador.

77 4. Concessão do aviso-prévio no período da estabilidade Por sua vez, a estabilidade é o direito de o empregado continuar na empresa, de forma permanente ou parcial, contra a vontade do seu empregador, sendo que a dispensa somente estará autorizada nas hipóteses expressamente previstas em lei. O objetivo do aviso-prévio é propiciar ao empregado a obtenção de um novo emprego, enquanto que a estabilidade tem por objetivo dar ao empregado a tranquilidade de que poderá contar com o seu posto de trabalho, valorizando, assim, a sua dignidade, visto que o salário é vital para a subsistência.

78 4. Concessão do aviso-prévio no período da estabilidade Portanto, o aviso-prévio, de no mínimo 30 dias, somente poderá fluir após o término do período de estabilidade. Neste sentido, a Súm. 348, TST: É inválida a concessão do aviso-prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.

79 5. Aquisição da estabilidade na fluência do aviso-prévio (indenizado ou laborado) Quando se tem a eclosão da estabilidade na fluência do aviso-prévio, a doutrina trabalhista não é pacífica no sentido de ser devida ou não a garantia de emprego. Convém ser dito que não há uma legislação específica a esse respeito. Para Sergio Pinto Martins, o aviso-prévio e a estabilidade são institutos antagônicos. Com ênfase nas Súm. 369, V e 371, TST, Gustavo Filipe Barbosa Garcia ensina que não se adquire a estabilidade no curso do aviso-prévio.

80 5. Aquisição da estabilidade na fluência do aviso-prévio (indenizado ou laborado) Apesar do teor da Súm. 369, V, Alice Monteiro de Barros afirma que tem opinião em contrário. Em linhas gerais, os fundamentos da sua posição são no sentido de que: (a) a comunicação do aviso-prévio não tem o efeito da extinção pura e simples do contrato. É necessário o transcurso do período do aviso-prévio, indenizado ou não (art. 489, CLT). Vale dizer, o direito potestativo de o empregador pôr fim ao contrato individual de trabalho somente se concretiza após a expiração do período do aviso-prévio; (b) o período de aviso-prévio, indenizado ou não, integra o tempo de serviço para todos os fins (art. 487, CLT). Orlando Gomes e Elson Gottschalk ensinam que é um equívoco entender que a comunicação (= denúncia) do aviso-prévio converte um contrato por tempo indeterminado em outro por tempo determinado.

81 5. Aquisição da estabilidade na fluência do aviso-prévio (indenizado ou laborado) Até recentemente haviam decisões do TST em prol das duas correntes, ou seja, de que é possível ou não a aquisição do direito à estabilidade na fluência do aviso-prévio (indenizado ou laborado). Com a edição da Súm. 371, o TST fixou o posicionamento de que, no curso do aviso prévio, caso ocorra a concessão de auxílio-doença, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. Com o art. 391-A, CLT (Lei /13), reconheceu-se a estabilidade gestante (art. 10, II, b, ADCT) ainda que no curso do aviso prévio trabalhado ou indenizado.

82 6. Estabilidade e o contrato por prazo determinado Por regra, a estabilidade é aplicável aos contratos por prazo indeterminado, não tendo afinidade com a predeterminação contratual. Nos contratos por prazo determinado, a prestação de serviços tem um termo certo (termo prefixado) ou um termo incerto (quando a sua vigência dependa da execução de serviços especificados ou da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada). A estabilidade não se coaduna com a fixação de um termo final para a contratação quando da admissão do trabalhador. É natural a extinção do contrato de trabalho quando do advento do seu termo final. Com o art. 391-A, CLT (Lei /13), reconheceu-se a estabilidade gestante (art. 10, II, b, ADCT) ainda que no curso do aviso prévio trabalhado ou indenizado.

83 6. Estabilidade e o contrato por prazo determinado Por regra, a estabilidade é aplicável aos contratos por prazo indeterminado, não tendo afinidade com a predeterminação contratual. Nos contratos por prazo determinado, a prestação de serviços tem um termo certo (termo prefixado) ou um termo incerto (quando a sua vigência dependa da execução de serviços especificados ou da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada). A estabilidade não se coaduna com a fixação de um termo final para a contratação quando da admissão do trabalhador. É natural a extinção do contrato de trabalho quando do advento do seu termo final.

84 6. Estabilidade e o contrato por prazo determinado Alice Monteiro de Barros assevera que a estabilidade não é aplicável aos contratos por prazo determinado, visto que há de ser respeitada a boa-fé das partes quando se estabeleceu a predeterminação contratual. Alice Monteiro de Barros restringe a aplicação da Súm. 244, III (antiga redação), somente às situações em que houve o término do contrato de experiência na data aprazada, não se aplicando quando for o caso de a empregada ser despedida arbitrariamente, sem justa causa ou obtiver a dispensa indireta.

85 6. Estabilidade e o contrato por prazo determinado A jurisprudência sumulada do TST entendia que não havia o direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constituía dispensa arbitrária ou sem justa causa (Súm. 244, III). De fato, como a estabilidade da gestante é uma proteção à maternidade, não pode ser limitada pela predeterminação contratual. Assim, o TST reformulou a sua posição jurisprudencial (Resolução 185, de 14/9/2012), com alteração do item III da Súmula 244: A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por prazo determinado. Correta a nova redação ante a importância da proteção à maternidade.

86 6. Estabilidade e o contrato por prazo determinado Mauricio Godinho Delgado também entende que não se devem aplicar as garantias ou estabilidades de emprego ao âmbito dos contratos por prazo determinado: A prefixação de um termo final ao contrato, em hipóteses legalmente já restringidas, torna incompatível o posterior acoplamento de uma consequência típica de contratos de duração incerta e que teria o condão de indeterminar o contrato, alargando o lapso contratual por período múltiplas vezes mais amplo do que o curto período licitamente pactuado. Para Mauricio Godinho Delgado a única exceção da aplicabilidade da garantia ou estabilidade no emprego nos contratos por prazo determinada é a hipótese relacionada com o acidente de trabalho.

87 6. Estabilidade e o contrato por prazo determinado Não havia uniformidade da jurisprudência do TST quanto à aplicabilidade do art. 118 da Lei 8.213/91 aos contratos por prazo determinado. No sentido positivo: 5a T. RR Rela Mina Kátia Magalhães Arruda DEJT 5/11/2010; 6a T. RR Rel. Mauricio Godinho Delgado DEJT 14/5/2010; SDI-I E-RR Rel. Min. Horácio de Senna Pires j. 24/10/2011; 8a T. RR j. 5/9/2011; SDI-I E-RR j. 7/7/2011. Em sentido negativo: 3a T. RR Rela Mina Maria Cristina Peduzzi j. 2/4/2007; SBDI-I E-RR 512/ Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula DJ 9/11/2007.

88 6. Estabilidade e o contrato por prazo determinado Pela Resolução 185, de 14/9/2012, o TST fixou o entendimento de que o empregado submetido a contrato de trabalho por prazo determinado goza da garantia provisória de emprego, decorrente de acidente de trabalho (art. 118, Lei 8.213/91) (Súm. 378, III). Evidente que a proteção à constituição física e psíquica do trabalhador deve se sobrepor à predeterminação contratual. Correta a atual posição do TST.

89 7. Estabilidade e aposentadoria Outra questão interessante, a qual gera dúvidas, é se a aposentadoria do empregado estável extingue a estabilidade. Com o advento da Lei 8.213/91, retornou a discussão doutrinária e jurisprudencial a respeito da aposentadoria, como fator natural da extinção contratual. O art. 49, I, b, Lei 8.213, determinou que a aposentadoria por idade será devida ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir da data do requerimento, quando não houvesse o desligamento do emprego.

90 7. Estabilidade e aposentadoria Do ponto de vista legal, o art. 453, 1 o e 2 o, CLT, era claro no sentido de que a aposentadoria seria a causa natural do término do contrato de trabalho. Contudo, a vigência dos dois parágrafos foi suspensa por decisões do STF, que deferiram medidas cautelares, respectivamente, nas ADIn e Para o TST, a aposentadoria espontânea extinguia o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continuasse a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, seria indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria (OJ 177, SDI-I). Em 11/10/2006, o Plenário do STF acolheu as duas ADIn, e , declarando a inconstitucionalidade dos 1 o e 2 o, art. 453, CLT, o que vem a justificar a posição de que a aposentadoria não é mais causa natural da extinção do contrato de trabalho.

91 7. Estabilidade e aposentadoria Pela decisão histórica do STF, o TST no dia 30/10/2006 procedeu ao cancelamento da OJ 177. O TST, por meio da OJ 361, pacificou o entendimento de que a aposentadoria não é mais causa natural do término do contrato de trabalho. Vale dizer, quando da aposentadoria, nos termos da lei, o empregado terá o direito de soerguer os depósitos fundiários e, quando da efetiva dispensa, por ato do empregador e sem justa causa, terá direito à percepção da multa de 40% em função de todo o período contratual (antes e após a aposentadoria).

92 7. Estabilidade e aposentadoria Se a aposentadoria não é mais causa natural da cessação do contrato individual de trabalho, será que a conclusão é no sentido de que a mesma também não interfere na fluência ou na aquisição do direito à estabilidade? A nosso ver, deve haver um limite para a fluência de toda e qualquer estabilidade. No particular, entendemos que a aposentadoria é a causa natural do término de qualquer estabilidade.

93 7. Estabilidade e aposentadoria Não se pode esquecer que a estabilidade é uma forma de limitação ao poder de dispensa do empregador, na medida em que o emprego representa salário, o qual é vital para a subsistência do empregado. A partir do momento em que o empregado passa a usufruir os benefícios da aposentadoria, passa a ter uma fonte própria de custeio, logo, a sua situação passa a ser incompatível com o instituto da estabilidade.

94 8. Estabilidade e a extinção do estabelecimento ou da empresa Com a extinção da empresa, sem a ocorrência de motivo de força maior, ao empregado estável despedido é garantida a indenização por rescisão do contrato por prazo indeterminado, paga em dobro (art. 497, CLT). Essa indenização em dobro é válida para os portadores da estabilidade decenal (art. 492). Em caso de fechamento do estabelecimento, filial ou agência, ou supressão necessária da atividade, sem ocorrência de força maior, é assegurado ao empregado estável (estabilidade decenal), que ali exerça sua função, o direito à indenização dobrada (art. 498).

95 8. Estabilidade e a extinção do estabelecimento ou da empresa Pela inteligência direta desses artigos, a Súm. 173, TST enuncia: Extinto, automaticamente, o vínculo empregatício com a cessação das atividades da empresa, os salários só são devidos até a data da extinção. Por tais assertivas, é comum entender-se que, no caso das estabilidades provisórias, os salários somente são devidos até o momento em que houve a atividade empresarial.

96 8. Estabilidade e a extinção do estabelecimento ou da empresa Nesse sentido, temos as seguintes Súmulas do TST: (a) Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicado, não há razão para subsistir a estabilidade (Súm. 369, IV); (b) A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário (Súm. 339, II). Corretos os entendimentos contidos nas Súmulas. Não se pode negar que a extinção implica a rescisão contratual, na medida em que não mais se tem a atividade empresarial.

97 8. Estabilidade e a extinção do estabelecimento ou da empresa Contudo, como regra, não se pode esquecer que o risco do empreendimento não pode ser imputado ao trabalhador. Logo, a extinção não pode ser arguida para elidir o direito aos salários de todo o período da estabilidade provisória e consequentes reflexos em férias, abono de férias, 13o salário e nos recolhimentos fundiários, quando a mesma é uma garantia inerente ao patrimônio jurídico do trabalhador. Vale dizer, a extinção não elide os títulos da estabilidade quando esta se tratar de uma vantagem pessoal do trabalhador. É o caso das estabilidades do acidentado (art. 118, Lei 8.213/91), da gestante (art. 10, II, b, ADCT).

98 BLOCO Servidor Público e a Estabilidade.

99 9. Empregado Público e a Estabilidade 9.1. Estabilidade Constitucional do art. 41, CF Com a promulgação da CF/1988, os servidores públicos nomeados em concurso, após dois anos de estágio probatório, eram estáveis, não podendo ser demitidos sem processo administrativo ou judicial (art. 41, caput). A redação original foi alterada pela EC 19, passando a ter a seguinte redação: são estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude deconcurso público. A exigência constitucional de aprovação em concurso público é para investidura em cargo ou emprego público (art. 37, II e 2º).

100 9. 9. Empregado Público e a Estabilidade 9.1. Estabilidade Constitucional do art. 41, CF Houve grande celeuma sobre a extensão e aplicação do previsto no art. 41 da CF. Para alguns, o preceito constitucional somente se refere aos funcionários públicos estatutários e, para outros, a todos os servidores públicos, sejam eles funcionários e empregados, excetuando apenas os que exercem cargo de provimento em comissão e os contratados em regime temporário (art. 37, II e IX). Os que negavam a aplicação da estabilidade do art. 41 ao empregado público argumentavam:

101 9. Empregado Público e a Estabilidade 9.1. Estabilidade Constitucional do art. 41, CF Primeiro, que a administração pública, quando contrata, equipara-se ao empregador privado, de modo que o empregado celetista não é beneficiado pelo art. 41 da CF, o qual é dirigido apenas ao regime de caráter administrativo. Além disso, o art. 41 está dentro do Capítulo VII Da Administração Pública; Seção II Dos servidores públicos, os quais trazem regras aplicáveis aos funcionários públicos civis da administração pública. Acrescente-se que o art. 41, 1º, diz expressamente que o servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial..., ou seja, há menção expressa ao termo cargo, o qual somente é ocupado por funcionário estatutário e nunca por empregado público.