Fontes Materiais Anteriores às Fontes Formais Não possuem observância obrigatória

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2 SUMÁRIO 1 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO Fontes Materiais Fontes Formais Fontes Formais Autônomas Fontes Formais Heterônomas Hierarquia das Fontes Formais Conflitos entre Fontes Formais HERMENÊUTICA DO DIREITO DO TRABALHO PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO Princípio da Proteção ao Trabalhador Princípio do in dubio pro operario Princípio da norma mais favorável Princípio da condição mais benéfica Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas Princípio da Primazia da Realidade Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva Princípio da Continuidade da Relação de Emprego Princípio da Irrenunciabilidade ou Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas

3 1 FONTES DO DIREITO DO TRABALHO As fontes do Direito do Trabalho seriam os instrumentos mediante os quais nascem as normas jurídicas trabalhistas. Elas se dividem em fontes materiais e fontes formais. 1.1 Fontes Materiais As fontes materiais podem ser definidas como fatores e acontecimentos políticos, sociais, econômicos e filosóficos que influenciam a elaboração, modificação ou revogação de normas pelo legislador. Exemplos de fontes materiais seriam as reivindicações dos trabalhadores em busca de uma maior proteção por parte da legislação trabalhista, assim como a pressão por parte dos empregadores por uma flexibilização dos direitos trabalhistas, sob o argumento de geração de emprego. Assim, nota-se que as fontes materiais são anteriores às fontes formais, na medida em que os elaboradores das fontes formais, influenciados por tais movimentos, criam, alteram ou extinguem determinada fonte formal. Uma característica importante das fontes materiais é a ausência de vinculação. Ou seja, o legislador e os destinatários do Direito do Trabalho não são obrigados a observarem tais fontes Fontes Formais Fontes Materiais Anteriores às Fontes Formais Não possuem observância obrigatória Ao contrário das fontes materiais, as fontes formais são de observância obrigatória por parte de seus destinatários, sendo fruto daquelas. Tais fontes podem ser elaboradas pelos destinatários da norma ou pelo Estado, por meio do Congresso Nacional. Daí surge a classificação das fontes formais em autônomas e heterônomas. O art. 22, I, da Constituição Federal prevê a competência privativa da União para legislar sobre Direito do Trabalho. 3

4 1.2.1 Fontes Formais Autônomas São as elaboradas pelos próprios destinatários da norma, sem interferência estatal. São espécies de fontes formais autônomas: Convenção Coletiva: acordo estabelecido entre dois sindicatos: o sindicato dos trabalhadores e os sindicatos dos empregadores. Expresso no art. 611 da CLT. Acordo Coletivo: acordo firmado entre o sindicato dos trabalhadores e um ou mais empregadores. Está previsto no art. 611, 1º, da CLT. Art Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho. Costumes: Consistem na prática reiterada de uma conduta em determinada região ou empresa. Há previsão expressa do costume na CLT (art. 8). Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Com a Reforma Trabalhista, houve uma supervalorização da negociação coletiva (da qual resultam a convenção e o acordo coletivo), na medida em que o art. 611-A, inserido pela Lei n.º /17, trouxe as hipóteses nas quais os instrumentos coletivos prevalecerão sobre as disposições legais. Desde já se afirma que tal rol é exemplificativo. Ou seja, há outras hipóteses que poderão ser objeto de acordo ou convenção coletiva e, se assim for, tais instrumentos prevalecerão sobre as disposições legais que versam sobe a mesma matéria. 4

5 O art. 620 da CLT, alterado pela Reforma Trabalhista, traz a prevalência do Acordo Coletivo sobre a Convenção Coletiva sempre que versarem sobre o mesmo assunto. Art As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho. Atenção! Apesar de os concurseiros serem orientados a tomarem cuidado com expressões que generalizam situações (sempre, nunca, etc), a CLT utiliza explicitamente a expressão SEMPRE ao se referir à prevalência das condições do Acordo Coletivo sobre as da Convenção Coletiva. Portanto, havendo tal expressão em uma questão objetiva, deve-se lembrar que a redação do art. 620 da CLT é clara ao utilizar esta palavra. Alguns doutrinadores, como Henrique Correia, criticam tal artigo, na medida em que ele inverte a lógica do Princípio da Norma mais benéfica (o qual será tratado neste mesmo texto), pois, independente de as condições estabelecidas no Acordo Coletivo serem mais benéficas ou mais prejudiciais aos trabalhadores em comparação à Convenção Coletiva, aquela deverá prevalecer sobre esta. Há discussão doutrinária quanto à consideração do Regulamento da Empresa como fonte formal autônoma do Direito do Trabalho. Tal instrumento, elaborado pelo empregador, é responsável pela disciplina da organização da empresa. Alguns afirmam que ele não seria uma fonte formal autônoma, na medida em que é elaborado exclusivamente pelo empregador, sem a interferência dos empregados. Já outros, como Henrique Correia, defendem que, se o Regulamento da Empresa apresentar normais genéricas e impessoais, aplicáveis indistintamente a todos os trabalhadores da empresa, ou se, de alguma forma, houve a participação dos empregados na elaboração dele, ele deve ser considerado uma fonte formal do Direito do Trabalho. Frisa-se que o art. 611 A, inciso VI, da CLT prevê que o acordo ou convenção coletiva que versar sobre regulamento da empresa prevalecerá sobre a lei. Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (...) VI - regulamento empresarial; 5

6 Dica de Aprofundamento. A Súmula 51 do TST estabelece a observância do Princípio da Condição mais Benéfica pelo Regulamento da Empresa, haja vista o inciso I afirmar que as modificações ou revogações das cláusulas que estabelecem benefícios aos trabalhadores somente atingirão aqueles que forem admitidos após a respectiva modificação ou revogação. Ademais, o inciso II traz a necessidade de, havendo mais de um Regulamento da Empresa, o empregado escolher um dele, consistindo a escolha de um na renúncia do outro. Súmula 51 do TST. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. A Orientação Jurisprudencial n.º 25, da Seção de Dissídios Individuais II do TST, estabelece que os Acordos Coletivos, as Convenções Coletivas e os Regulamentos das Empresas não podem ser utilizados como parâmetro para o ajuizamento de Ação Rescisória, pois eles não seriam equiparados à lei. Orientação Jurisprudencial n.º 25 da SDI-II do TST. AÇÃO RESCISÓRIA. REGÊNCIA PELO CPC DE EXPRESSÃO LEI DO ART. 485, V, DO CPC de NÃO INCLUSÃO DO ACT, CCT, PORTARIA, REGULAMENTO, SÚMULA E ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DE TRIBUNAL. Não procede pedido de rescisão fundado no art. 485, V, do CPC de 1973 quando se aponta contrariedade à norma de convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo de trabalho, portaria do Poder Executivo, regulamento de empresa e súmula ou orientação jurisprudencial de tribunal. Ocorre que tal orientação jurisprudencial foi editada sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, revogado pelo CPC/15, segundo o qual, em seu art. 966, 5º, prevê que Art. 966 (...) 5º Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento. 6

7 Portanto, após tal alteração, a OJ n.º 25 da SDI-II do TST deve ser lida sem considerara a expressão súmula e orientação jurisprudencial Fontes Formais Heterônomas Essas fontes são assim chamadas porque são produzidas sem a participação dos destinatários das normas (trabalhadores e empregadores). Portanto, são fontes estatais, produzidas pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. As fontes formais heterônomas são as seguintes: Constituição Federal de 1988: lei máxima do ordenamento jurídico brasileiro. Nela constam dos Direitos Individuais (art. 7º) e Coletivos (art. 8º) dos Trabalhadores, assim como o Direito de Greve (art. 9º), além da Organização da Justiça do Trabalho (art. 111 ao art. 116), dentre outras normas. Tratados e Convenções internacionais: para que ingressem no ordenamento jurídico do Brasil, faz-se necessária a aprovação pelo Congresso Nacional, nos termos do art. 49, I da CF. Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional. A Organização Internacional do trabalho (OIT) é responsável por diversas convenções ratificadas pelo Brasil que versam sobre Direito do Trabalho. Os principais diplomas expedidos por tal entidade são as convenções e as recomendações, sendo que apenas aquelas são de observância obrigatória pelos países que as ratificam. Leis: como dito anteriormente, é competência privativa da União legislar sobre Direito do Trabalho, conforme o art. 22, I. Medidas Provisórias: atos normativos expedidos pelo Chefe do Poder Executivo e submetidos à apreciação do Congresso Nacional. Para que sejam admissíveis, é necessária a presença cumulativa de 2 requisitos: relevância e urgência. Decretos: atos expedidos pelo Poder Executivo com o objetivo de regulamentar uma lei, conforme preleciona o art. 84, IV, da CF. Eles não podem inovar o ordenamento jurídico. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução. 7

8 Sentenças Normativas: frutos do exercício do Poder Normativo da Justiça do Trabalho, elas são proferidas em sede de dissídios coletivos. Apesar de provenientes do Poder Judiciário, são atos normativos por possuírem normas gerais, abstratas e impessoais que disciplinam as relações individuais de emprego abarcadas pelo respectivo dissídio coletivo. Conforme o art. 868, parágrafo único, da CLT, o prazo máximo de vigência das sentenças normativas é de 4 anos. Art (...) Parágrafo único - O Tribunal fixará a data em que a decisão deve entrar em execução, bem como o prazo de sua vigência, o qual não poderá ser superior a 4 (quatro) anos. Súmula Vinculantes: criadas pela Emenda Constitucional n.º 45, de 2004, elas são criadas pelo Supremo Tribunal Federal para dar segurança jurídica a questões polêmicas. Um exemplo de súmula vinculante aplicada ao Direito do Trabalho é a n.º 4, segundo a qual o salário mínimo não poderá ser vinculado à base de cálculo do adicional de insalubridade. Súmula Vinculante n.º 4. Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Recursos de Revista Repetitivos: são resultado de julgamentos por amostragem, nos quais o TST, em virtude da multiplicidade de Recursos de Revista acerca da mesma matéria, seleciona alguns e fixam uma tese jurídica, a qual será aplicada a todos os processos atuais e futuros que versam sobre o respectivo assunto Hierarquia das Fontes Formais No Direito do Trabalho, sempre prevaleceu o Princípio da Norma mais Favorável (o qual será trabalho mais adiante), segundo o qual, havendo um conflito entre fontes formais do Direito do Trabalho, dever-se-ia aplicar a que fosse mais benéfica ao trabalhador. Assim, não se observava a mesma hierarquia dos demais ramos do Direito, nos quais, independente da matéria, a Constituição Federal vem no topo, seguida pelas Leis Ordinárias e Complementares, e assim por diante. Por exemplo, a Constituição Federal assegura o direito ao adicional de férias de 1/3 do salário normal. Entretanto, se um acordo coletivo estabelecer que os empregados receberão o adicional de férias no valor de 100% do salário normal, tal acordo prevalecerá sobre a Constituição. 8

9 Ocorre que a Lei n.º alterou o art. 620 da CLT, estabelecendo que sempre o acordo coletivo prevalecerá sobre a convenção coletiva. Antes da alteração, o artigo estabelecia que, se a convenção coletiva fosse mais benéfica ao trabalhador que o acordo coletivo, ela prevaleceria sobre ele. Antes da Reforma Trabalhista Art As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. Após a Reforma Trabalhista Art As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho. Ademais, o art. 611-A da CLT, também inserido pela Reforma Trabalhista, estabelece que os acordos e convenções coletivas que versarem sobre as matérias nele elencadas prevalecerão sobre a lei. Assim, trata-se de outra situação que o fato de a norma ser mais ou menos favorável ao trabalhador não será levado em consideração Conflitos entre Fontes Formais Há conflitos entre fontes formais quando duas ou mais fontes do Direito do Trabalho versam sobre a mesma matéria. Diante disso, deve-se verificar qual/quais delas será/serão aplicadas no caso concreto. Após a promulgação da Lei n.º /17 (Reforma Trabalhista), deve-se analisar, primeiramente, quais fontes formais estão em conflito. Em se tratando de conflito entre Acordo Coletivo e Convenção Coletiva, o art. 620 da CLT, alterado pela Reforma Trabalhista, estabelece que sempre o Acordo prevalecerá sobre a Convenção. No que se refere ao conflito entre instrumento coletivo (acordo e convenção coletiva de trabalho) e a lei stricu sensu, deve-se analisar se o respectivo instrumento coletivo versa sobre as matérias elencadas no art. 611-A da CLT. Se houver esta correspondência, aplica-se o caput deste artigo, segundo o qual a convenção e o acordo coletivo prevalecerão sobre a lei. Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (...) Ocorre que, como será tratado em momento oportuno, o caput deste artigo menciona a expressão entre outros. Ou seja, esta norma dá a entender que há outras hipóteses nas quais o acordo ou convenção coletiva prevalecerá sobre a lei, sendo ela um mero rol exemplificativo. 9

10 A questão é: que outros casos são esses? A resposta se encontra nas hipóteses em que a negociação coletiva não poderá dispor de forma contrária à lei, fazendo-se, posteriormente, um exercício de exclusão. O art. 611-B da CLT, também criado pela Reforma Trabalhista, estabelece as hipóteses nas quais a supressão ou redução de direitos consistirá em objeto ilícito de acordo e convenção coletiva de trabalho. Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: (...) Chama-se atenção par a expressão exclusivamente. Ou seja, diferentemente das hipóteses nas quais a negociação coletiva prevalecerá sobre a lei, as quais são meramente exemplificativas, os direitos elencados no art. 611-B são taxativos. Diante disso, poderia surgir a seguinte interpretação: com exceção das hipóteses do art. 611-B da CLT, todas as matérias versadas por acordo ou convenção coletiva prevalecerão sobre a lei. Ocorre que, como será tratado oportunamente, o art. 611-B, apesar de repetir diversos direitos trabalhistas elencados no art. 7º e 8º da Constituição Federal, ele não abarca alguns desses direitos. Portanto, como a Constituição Federal é hierarquicamente superior à CLT (lei ordinária), os demais direitos nela previstos e não mencionados no art. 611-B também seriam limites à negociação coletiva. Dica de Aprofundamento. O doutrinador e Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Maurício Godinho Delgado, traz como limitante à negociação coletiva o chamado Princípio da Adequação Setorial Negociada. Em virtude de tal princípio, caberá ao juiz do trabalho, em sede de Ação Anulatória de Cláusula Convencional, verificar se o respectivo instrumento coletivo respeitou os limites impostos à negociação coletiva. Tais limites seriam: Normas constitucionais; Tratados e Convenções ratificados pelo Brasil. Leis infraconstitucionais voltadas à garantia da cidadania e dignidade dos trabalhadores (como as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho, por exemplo). Portanto, apesar do art. 611-B da CLT prever que apenas aqueles incisos limitam a negociação coletiva, o Ministro Godinho estabelece essas limitações supracitadas. 10

11 Continuando sobre o conflito entre fontes formais, há ainda as demais hipóteses de conflito. Nesses casos, há 3 teorias que versam sobre o tema: Teoria do Conglobamento, Teoria da Acumulação e Teoria do Conglobamento Mitigado. De início, vale frisar que todas as teorias são orientadas pelo Princípio da Norma mais Benéfica ao Trabalhador (será tratado neste resumo). Teoria do Conglobamento (teoria dominante): Segundo esta teoria, a fonte formal do Direito do Trabalho deve ser aplicada em sua integralidade. Ou seja, havendo o conflito entre duas ou mais fontes, deve-se aplicar ao caso concreto apenas uma, a qual deverá ser, em seu conjunto, mais benéfica ao obreiro. Tal teoria não admite o fracionamento das fontes formais. Teoria da Acumulação: Conforme tal teoria, havendo o conflito entre duas ou mais fontes formais do Direito do Trabalho, deve-se fracionar tais fontes, podendo, no mesmo caso, ser aplicada a cláusula de um instrumento coletivo junto ao inciso de uma lei, desde que ambos sejam favoráveis ao trabalhador. Essa teoria é minoritária. Teoria do Conglobamento Mitigado: Segundo esta teoria, as fontes formais poderão ser aplicadas de forma agrupada em relação ao mesmo instituto jurídico. Ou seja, não se analisa uma fonte formal como um todo e aplica esta no caso concreto, em detrimento da menos favorável. Deve-se partir de um instituto jurídico e verificar o conjunto de fontes favoráveis ao trabalhador acerca deste instituto. Conforme preleciona Sérgio Pinto Martins, tal teoria não passa de uma modalidade da Teoria da Acumulação. 2 HERMENÊUTICA DO DIREITO DO TRABALHO Pode-se definir a Hermenêutica Jurídica como sendo o ramo do Direito que reúne os princípios, teorias e regras referentes à interpretação das normas jurídicas. A interpretação é responsável pela busca do sentido e do alcance das normas jurídicas. Em relação aos métodos de interpretação, destacam-se: Método Gramatical (ou Literal): a interpretação tem como objeto o próprio texto da norma, buscando-se o significado de cada palavra que, conjuntamente, estão organizadas em uma frase. Esse método é cabível quando se está diante de uma norma clara e explícita, na qual a mera verificação do sentido das palavras é suficiente para abarcar todo o seu conteúdo. Por exemplo, o art. 7º, XXXIII, da CF estabelece a proibição do trabalho noturno, perigoso e insalubre ao menor de 18 anos e de qualquer trabalho ao menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. Nesse caso, o texto da norma é claríssimo, sendo suficiente a utilização do método gramatical. Método Lógico (ou Racional): utiliza-se regras de lógica para que haja coerência no dispositivo. Um exemplo do uso do método lógico é a extensão aos homens da 11

12 vedação à revista íntima das mulheres empregadas pelo empregador ou preposto, prevista no art. 373-A, VI, da CLT, tendo em vista a igualdade de direitos entre homens e mulheres alicerçada na CF. Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (...) VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. Método Sistemático: busca interpretar a norma dentro do conjunto normativo no qual ela está inserida, e não isoladamente. No âmbito do Direito do Trabalho, consiste na prevalência do intervencionismo estatal sobre a autonomia da vontade das partes da relação de trabalho, em virtude da hipossuficiência do trabalhador frente ao empregador. Ademais, cumpre lembrar o art. 8º da CLT, o qual permite a aplicação de outros ramos do Direito. Por fim, o art. 19 da Lei Complementar 150/15 (Lei dos Domésticos) estabelece a aplicação da CLT como fonte subsidiária. Art. 19. Observadas as peculiaridades do trabalho doméstico, a ele também se aplicam as Leis nº 605, de 5 de janeiro de 1949, n o 4.090, de 13 de julho de 1962, n o 4.749, de 12 de agosto de 1965, e n o 7.418, de 16 de dezembro de 1985, e, subsidiariamente, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de Método Teleológico: por meio deste método, exige-se que o intérprete busque a finalidade da norma jurídica. Portanto, no âmbito do Direito do Trabalho, pressupõese que o legislador, ao editar a norma, busca proteger a parte mais fraca da relação de trabalho, ou seja, o trabalhador. Método Histórico: consiste na análise histórica, social e cultural do momento em que a norma a ser interpretada surgiu. Além disso, verificar tais condições permite que o intérprete descubra as causas que deram origem a norma e analise se elas já foram superadas, permitindo, portanto, uma nova interpretação da norma. Ademais, para além dos métodos supracitados, há também algumas técnicas de interpretação que dizem respeito ao resultado do processo interpretativo ou ao sujeito que o praticou. Dentre elas, são as mais importantes: Interpretação Extensiva: Nessa técnica, busca-se dar um sentido amplo à norma, indo para além da literalidade de seu texto. Ela é utilizada quando a norma disse menos do que quis dizer. 12

13 Interpretação Restritiva: Ocorre o oposto do que foi informado acima. Nesse caso, a norma disse mais do que pretendia dizer, levando o intérprete a dar um sentido mais restrito que a literalidade do texto. Interpretação Declarativa: Nessa hipótese, não precisa ir além ou aquém do texto normativo, pois ele diz exatamente o que a norma queria trazer. Interpretação Autêntica: É a que é realizada pelo próprio órgão que editou a norma. Interpretação Jurisprudencial: É a realizada pelos Tribunais do Poder Judiciário. É muito utilizada no Direito do Trabalho, especialmente mediante as Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e Informativos do TST. Interpretação Doutrinária: É a efetuada pelos estudiosos do Direito. 3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO Os princípios são a base de todo o ordenamento jurídico. No caso do Direito do Trabalho, como qualquer outro ramo do Direito, ele apresenta princípios específicos, os quais possuem três funções principais: Orientar o operador do Direito do Trabalho no momento da interpretação e aplicação da norma jurídica; Orientar o legislador no momento da elaboração das leis trabalhistas. Servir de meios de integração do Direito do Trabalho, no caso de lacuna legislativa. No que diz respeito à ultima função, há disposição expressa da CLT nesse sentido, conforme se verifica em seu art. 8º. Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. Sobre o ponto destacado, cumpre trazer o ensinamento de Maurício Godinho Delgado, segundo o qual todos os princípios gerais do Direito se aplicam ao Direito do Trabalho, como o Princípio da Razoabilidade, por exemplo. Estudando-se a Reforma Trabalhista, instituída pela Lei n.º , pode-se notar, em alguns momentos, que os artigos alterados ou incluídos por ela contrariam determinados princípios do Direito do Trabalho. Em virtude disso, a 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho editou o Enunciado n.º 4, conforme o qual a Reforma trabalhista não alterou os fundamentos e princípios do direito do trabalho. 13

14 2.1. Princípio da Proteção ao Trabalhador Este princípio tem, por finalidade, trazer equilíbrio à relação de trabalho, de modo que o empregador terá vantagem quanto à sua superioridade econômica e o empregado, em relação à proteção legislativa. Portanto, pode-se justificar a existência do Princípio da Proteção do Trabalhador na existência de subordinação jurídica do empregado para com seu empregador, a qual não se faz presente nas demais relações de Direito Privado, a qual limita a autonomia de vontade do trabalhador. Vale ressaltar, todavia, que a Reforma Trabalhista acrescentou o parágrafo único do art. 444 da CLT, criando a figura do empregado hipersuficiente (essa expressão não é uma invenção doutrinária, tendo sido utilizada pelo relator da Reforma Trabalhista, Rodrigo Marinho). Nesse caso, o empregado hipersuficiente terá a liberdade de negociar diretamente com o empregador as mesmas matérias elencadas no art. 611-A da CLT, tendo tal negociação, inclusive, a mesma prevalência sobre a lei que possui a negociação coletiva nas hipóteses do supracitado artigo. Art. 444 (...) Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Nota-se, pela leitura do artigo, que a existência da figura do empregado hipersuficiente dependerá da reunião de dois requisitos: (a) diploma de nível superior; e (b) salário igual ou superior a duas vezes o limite máximo do RGPS. Empregado Hipersuficiente Diploma de Nível Superior Salário igual ou superior a duas vezes o limite máximo do RGPS Conforme Henrique Correia, este princípio está em contradição com o art. 3º, parágrafo único, da própria CLT, segundo o qual é vedada a distinção relativa à condição do trabalhador e à espécie de emprego. Art. 3 (..) Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico 14

15 e manual. Do Princípio da Proteção do Trabalhador, decorrem três subprincípios: In dubio pro operário; Norma mais favorável; Condição mais benéfica Princípio do in dubio pro operario De acordo com este princípio, havendo duas ou mais interpretações cabíveis acerca de uma mesma norma, deve-se dar prioridade à interpretação que for mais favorável ao trabalhador. Conforme Henrique Correia, tal princípio foi superado pelo próximo a ser tratado. Ademais, não se aplica o in dubio pro operario no Processo do Trabalho Princípio da norma mais favorável Havendo a possibilidade de se aplicar duas ou mais fontes formais do trabalho no mesmo caso concreto, prevalecerá a norma que for mais favorável ao trabalhador. Um exemplo de aplicação deste princípio é a Súmula 202 do TST, segundo a qual Súmula 202 do TST. Existindo, ao mesmo tempo, gratificação por tempo de serviço outorgada pelo empregador e outra da mesma natureza prevista em acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado tem direito a receber, exclusivamente, a que lhe seja mais benéfica. O princípio da norma mais favorável não é absoluto, não se aplicando, por exemplo, em relação às normas de ordem pública ou caráter proibitivo. Por exemplo, se o empregado ajuizar Reclamação Trabalhista mais de dois anos após o término do contrato de trabalho, não se poderá invocar o prazo prescricional do Código Civil, sobre o argumento de que, por ser maior, é mais favorável ao trabalhador. Prescrição apresenta caráter de ordem pública, regulando a paz social. Ademais, como já tratado nos Itens e 1.2.3, não se aplica o princípio da norma mais benéfica quando houver conflito entre Acordo Coletivo e Convenção Coletiva, já que, por força do art. 620 da CLT, aquele sempre prevalecerá sobre este. Também não se aplica o princípio em tela nas hipóteses de negociação coletiva que verse sobre as matérias elencadas no art A da CLT, pois, nesses casos, o instrumento coletivo prevalecerá sobre a lei, independente de ser mais favorável ou não ao trabalhador. 15

16 2.1.3 Princípio da condição mais benéfica Em decorrência deste princípio, os benefícios conquistados pelo empregado ao longo da relação de emprego não podem ser reduzidos ou suprimidos. Ou seja, eles não podem sofrer alteração para pior. Ele está consubstanciado no art. 468 da CLT, conforme o qual Art Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Este princípio também é exemplificado nas Súmulas 51 e 288 do TST. Súmula 51 I As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. Súmula 288 I - A complementação dos proventos de aposentadoria, instituída, regulamentada e paga diretamente pelo empregador, sem vínculo com as entidades de previdência privada fechada, é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, ressalvadas as alterações que forem mais benéficas (art. 468 da CLT). II - Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro. III Após a entrada em vigor das Leis Complementares nº s 108 e 109, de 29/05/2001, reger-se-á a complementação dos proventos de aposentadoria pelas normas vigentes na data da implementação dos requisitos para obtenção do benefício, ressalvados o direito adquirido do participante que anteriormente implementara os requisitos para o benefício e o direito acumulado do empregado que até então não preenchera tais requisitos. IV O entendimento da primeira parte do item III aplica-se aos processos em curso no Tribunal Superior do Trabalho em que, em 12/04/2016, ainda não haja sido proferida decisão de mérito por suas Turmas e Seções. 16

17 Uma informação muito importante sobre o princípio da condição mais benéfica é sua não aplicação no Direito Coletivo do Trabalho. Ela decorre do art. 614, 3º da CLT, segundo o qual Art. 614 (...) 3 o Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade. Portanto, todos os benefícios previstos em acordo ou convenção coletiva de trabalho somente durarão enquanto vigerem tais instrumentos coletivos, em virtude da não ultratividade. Ademais, o prazo de vigência não será superior à dois anos. Com a nova redação dada pela Reforma Trabalhista, a CLT passou a adotar a Teoria da Aderência Limitada pelo Prazo, segundo a qual as cláusulas do instrumento coletivo são aderidas pelos contratos individuais de trabalho enquanto a negociação coletiva estiver vigente (essa teoria será tratada em momento oportuno). Diante disso, a Súmula 277 do TST deverá ser alterada, para se adequar à nova legislação, tendo em vista ela adotar a Teoria da Aderência Limitada por Revogação, de acordo com a qual os contratos individuais de trabalho aderirão o instrumento coletivo até que venha outro e o revogue. Súmula 277 do TST As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho. 2.2 Princípio da Imperatividade das Normas Trabalhistas De acordo com tal princípio, há a predominância, no Direito do Trabalho, de normas cogentes (obrigatórias). Ou seja, tal princípio limita a autonomia de vontade das partes que integram a relação trabalhista, de modo que elas não poderão, livremente, alterar dispositivos legais de observância obrigatória. Por exemplo, o contrato de trabalho não pode estabelecer que o pagamento pelo serviço extraordinário prestado pelo empregado não terá natureza salarial, pois há previsão nesse sentido na CLT, a qual, em virtude de sua natureza, não poderá ser afastada por livre vontade das partes. Cumpre frisar que a Reforma Trabalhista mitigou este princípio, ao estabelecer a possibilidade de a negociação coletiva, quando versar sobre os assuntos elencados no art A da CLT, prevalecer sobre o que estiver disposto na lei. É a valorização do negociado sobre o legislado. 17

18 Ademais, há ainda a hipóteses já tratada no item anterior, quanto à figura do empregado hipersuficiente, o qual poderá negociar diretamente com o empregador, nos mesmos termos do artigo supracitado, tendo tal negociação predomínio sobre a norma legal. 2.3 Princípio da Primazia da Realidade Conforme preleciona o presente princípio, a situação fática se sobrepõe às disposições escritas. Ou seja, para que determinado documento seja considerado válido, deve haver correspondência entre seu conteúdo e a verdade dos fatos. Tal princípio visa evitar que formalidades sejam criadas a fim de desvirtuar a aplicação dos direitos trabalhistas no caso concreto, afastando a proteção do trabalhador. Assim, por exemplo, se um cortador de cana assina um contrato de estágio (não se aplicam os direitos trabalhistas aos estagiários), tal contrato será nulo de pleno direito, configurando-se o vínculo empregatício entre o cortador de cana e seu empregador, em virtude da Primazia da Realidade. Henrique Correia destaca dois dispositivos da CLT, alterados pela Reforma Trabalhista, que deverão ser interpretados sempre sobre a observância do Princípio da Primazia da Realidade: o art. 4º, 2º, e o art. 442-B. Art. 4. (...) 2 o Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no 1 o do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras: I - práticas religiosas; II - descanso; III - lazer; IV - estudo; V - alimentação; VI - atividades de relacionamento social; VII - higiene pessoal; VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa. 18

19 Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação. Assim, em relação ao primeiro dispositivo, deve-se verificar se o empregado estará efetivamente praticando atividade particular nas dependências da empresa, para que o período referente a ela não consubstancie tempo à disposição do empregador. Ademais, em se tratando do segundo dispositivo, deve-se analisar se não há subordinação entre o autônomo e seu contratante; havendo tal subordinação, poderá ser reconhecido o vínculo empregatício. 2.4 Princípio da Inalterabilidade Contratual Lesiva Primeiramente, cumpre lembrar que é permitida a alteração do contrato de trabalho. Ocorre que, conforme o art. 468 da CLT, há a necessidade de se observar 2 requisitos: mútuo consentimento (salvo em casos específicos, a ser estudados mais adiante) e ausência de prejuízo ao trabalhador. Art Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Portanto, não pode haver a alteração do contrato de trabalho para prejudicar o trabalhador, mesmo que ele consinta com tal modificação. 2.5 Princípio da Continuidade da Relação de Emprego A regra é que o contrato de trabalho seja firmado por prazo indeterminado, ou sejam, sem previsão de término. Tal situação é do interesse público, tendo em vista a garantia de que o trabalhador, por um longo tempo, possuirá uma fonte de subsistência própria e de sua família. Em virtude do princípio em tela, o ônus de provar o término do contrato de trabalho é do empregador, quando negados o despedimento ou a prestação de serviços, pois há presunção favorável ao empregado de que ele não deu causa ao término da relação empregatícia. Súmula 212 do TST. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. 19

20 Também são consequências do Princípio da Continuidade da Relação de Emprego as hipóteses de interrupção e suspensão do contrato de trabalho, haja vista não haver prestação de serviços por parte do trabalhador, mas o contrato de trabalho continuar. Uma exceção a este princípio é o contrato por prazo determinado, previsto no art. 443 da CLT, caput e parágrafo 2º, segundo o qual Art O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente. (...) 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. Como se nota no caput do art. 443, a Reforma Trabalhista criou uma nova modalidade de contrato de trabalho: o Contrato de Trabalho Intermitente. Ele também é uma exceção ao Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, pois, apesar de não haver predeterminação do prazo, o contrato é alternado por períodos de prestação de serviço e por períodos de inatividade, nos quais o empregado não receberá salário e não terá o período contado como tempo de serviço. Art. 443 (...) 3 o Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. 2.6 Princípio da Irrenunciabilidade ou Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas De acordo com este princípio, na vigência do contrato de trabalho, os direitos trabalhistas são irrenunciáveis, como deixa claro o art. 468 da CLT, já mencionado no presente resumo. Havendo o estabelecimento de cláusula que viole esta garantia, ela será nula de pleno direito. Ocorre que, com a Reforma Trabalhista, houve uma grande mitigação deste princípio, na medida em que o legislador criou hipóteses nas quais poderá haver ajustes diretos entre 20

21 empregado e empregador. Segue as respectivas hipóteses: Compensação de Jornada (art. 59, 6º) Banco de Horas Semestral (art. 59, 5º) Jornada 12 X 36 (art. 59-A) Alteração do Regime Presencial para o Teletrabalho (art. 75-C, 1º) Compra e manutenção de equipamentos necessários ao Teletrabalho (art. 75-D) Fracionamento das Férias (art. 134, 1º) Intervalo para Amamentação (art. 396) Empregado Hipersuficiente (art. 444, único) Forma de Pagamento das Verbas Rescisórias (art. 447, 1º, I) Eficácia Liberatória no Plano de Demissão Voluntária (art. 477-B) Distrato (art. 484-A) Celebração da Cláusula Compromissória de Arbitragem (art. 507-A) Quitação Anual de Obrigações Trabalhistas (art. 507-B) Ainda sobre este princípio, faz-se necessário salientar que ele abarca outros dois subprincípios: Princípio da Irredutibilidade Salarial: veda que haja redução do salário do empregado, salvo no caso de acordo ou convenção coletiva (art. 7, VI, da CF). Ademais, havendo tal redução mediante negociação coletiva, deve haver o estabelecimento de cláusula que assegure garantia de estabilidade ao empregado atingido pela redução enquanto tal instrumento coletivo estiver vigente. É o que dispõe o art. 611-A, 3º, da CLT. Art. 611-A (...) 3 o Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. Princípio da Intangibilidade Salarial: o salário somente poderá sofrer descontos se houver previsão em lei ou negociação coletiva. Ademais, a Orientação Jurisprudencial n. 251 da SDI I do TST afirma que OJ 251 da SDI-I do TST É lícito o desconto salarial referente à devolução de cheque sem fundos, quando o frentista não observar as recomendações previstas em instrumento coletivo. 21