O INSTITUTO DA COLAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: UM ESTUDO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO O INSTITUTO DA COLAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: UM ESTUDO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL CANDY ERINE KOMATSU Itajaí (SC), outubro de 2006

2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO O INSTITUTO DA COLAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO: UM ESTUDO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL CANDY ERINE KOMATSU Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor MSc Denise Schmitt Siqueira Garcia [ Itajaí (SC), outubro de 2006

3 AGRADECIMENTO Primeiramente, a DEUS, por ter me confiado à vida e por estar presente em todas as horas. Aos meus pais, WALTER (in memoriam) E TANIA, por estarem presentes em todos os momentos, pelo amor e dedicação incondicional, por todos os momentos, pela paciência, incentivo e carinho. Aos meus irmãos MARCELO e YURI, pelo estimulo e contribuição à realização desta pesquisa. A minha orientadora MSc. Denise Schmitt Siqueira Garcia, que com sua extraordinária dedicação, talento e sabedoria conduziu-me nessa pesquisa e organização deste trabalho. A todos os amigos e familiares, pelos momentos de descontração e pelo grande incentivo na busca de meus ideais, sobretudo àqueles que me acompanharam durante toda a minha jornada acadêmica, pois juntos compartilhamos inesquecíveis vitórias e conquistas. E finalmente, a todos aqueles que, de alguma maneira direta e indireta, contribuíram para a realização desta pesquisa.

4 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho aos meus pais Walter (in memoriam) e Tânia, pois este não é fruto somente de meu esforço, onde muitas vezes sacrificaram seus sonhos, para que eu pudesse atingir esse objetivo. Essa vitória também pertencem a eles. Aos meus irmãos Marcelo e Yuri pelo estimulo e contribuição para a realização desta pesquisa.

5 4 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí (SC), outubro de 2006 Candy Erine Komatsu Graduanda

6 5 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pela graduanda Candy Erine Komatsu, sob o título O instituto da colação no ordenamento jurídico brasileiro: um estudo doutrinário e jurisprudencial, foi submetida em 22/11/2006 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: (Presidente da banca), Álvaro Borges de Oliveira (Membro), Eduardo Erivelton Campos (Membro) e aprovada com a nota [ 10 ] dez. Itajaí, outubro de 2006 Presidente da Banca Prof. MSc Antonio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

7 6 ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS ART. Artigo CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916 CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002 CPC CRFB Código de Processo Civil Constituição da República Federativa do Brasil Nº Número UNIVALI UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

8 ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Colação Dá-se o nome de colação ao ato de retorno ao monte partível das liberalidades feitas pelo de cujus, antes de sua morte, a seus descendentes. Seu fim é igualar a legítima desses herdeiros e do cônjuge sobrevivente. 1 Colação em substância Dá-se a colação em substância ou espécie, quando a lei obriga que o bem doado volte ao acervo do doador, no momento da sua morte, resolvendo-se assim, a doação outrora efetivada. 2 Colação por estimativa A colação por estimativa ou por valor, no entanto, seria aquela segundo a qual o bem permaneceria sob poder do donatário, fazendo este a indicação de seu valor em inventário. 3 Direito das sucessões O direito das sucessões se apresenta como o conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a transmissão do patrimônio de uma pessoa que morreu a seus sucessores. Usa-se a palavra patrimônio, em vez de referir-se à transmissão de bens ou valores, porque a sucessão hereditária envolve a passagem, para o sucessor, tanto do ativo como do passivo do defunto. 4 Doação 1 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das sucessões. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, 7 v. p MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil: direito das sucessões, 2003, p CAHALI, José Francisco; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo, Direito civil: contratos em espécie, 4 ed. São Paulo: Atlas, 2004, 3 v, p.362

9 viii Doação é um contrato por meio do qual uma parte assume a obrigação de entregar a outra, a título gratuito, determinado bem, que é por esta aceito. 5 Herdeiro legítimo É a pessoa indicada na lei como sucessor nos casos de sucessão legal, a quem se transmite a totalidade ou quota-parte da herança. 6 Herdeiro necessário São os sucessores dos quais não se pode retirar o direito à herança, senão em face da ação de indignidade ou de cláusula testamentária de deserdação. 7 Herdeiro testamentário Também conhecidos como instituídos, são aqueles indicados como beneficiários da herança por disposição de última vontade, podendo, inclusive, ser também herdeiros legítimos, quando se quer favorecê-los mais do que ao outros da mesma classe de preferência, com quem eventualmente estejam concorrendo. 8 Redução A redução da doação inoficiosa ou deixa testamentária excessiva tem por fito defender a porção legítima do herdeiro necessário e só se possibilita quando um desses atos atinge essa porção. 9 Sucessão A substituição da pessoa física ou da pessoa jurídica por outra, que assume todos os direitos e obrigações do substituído ou sucedido, pelos modos aquisitivos existentes. 10 Legatário 5 LISBOA, Roberto Senise, Manual elementar de direito civil, 2 ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2002, 3 v, p GOMES, Orlando. Sucessões. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, p LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. p CAHALI, José Francisco; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo, Direito civil: contratos em espécie, 4 ed. São Paulo: Atlas, 2004, 3 v, p LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil. 2004, p. 367

10 ix O legatário recebe coisa determinada e precisa, isto é, porção concreta do acervo hereditário, deixada a título singular (res certa). 11 Sucessão á título singular Implica a transferência de bens determinados a pessoas determinadas. Dá-se apenas na sucessão testamentária, onde a disposição de última vontade contempla um ou vários beneficiários, com bem certo e determinado, como, por exemplo, um terreno, ou uma caderneta de poupança, uma moto, etc. O bem deixado denomina-se legado, e o beneficiado, legatário, substituindo o falecido apenas na coisa legada. 12 Sucessão à titulo universal Caracteriza-se pela transmissão do patrimônio do defunto como um todo (universitas juris), atribuindo-se de forma abstrata, aos sucessores, as respectivas partes ideais (ou cota hereditárias, em percentual), podendo ser verificada tanto na sucessão legítima como na testamentária, esta última quando o testador instituiu herdeiro em fração da herança (por ex., deixo para A 30% da herança). 13 Sucessão testamentária Pela sucessão testamentária instituem-se herdeiros ou legatários, isto é, sucessores a título universal ou particular. Concede a lei ao testador o direito de chamar à sua sucessão, na totalidade ou em parte da alíquota do seu patrimônio, quem institua na condição de herdeiro. (...) Na sucessão testamentária, o testador regula, em ato unilateral, a distribuição dos seus bens, conforme sua própria vontade MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de direito civil: direito das sucessões, 35 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003, 6 v, p CAHALI, José Francisco; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. p CAHALI, José Francisco; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões p GOMES, Orlando. Sucessões p. 84

11 x SUMÁRIO RESUMO... XII INTRODUÇÃO... 1 CAPÍTULO SUCESSÃO EM GERAL BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS ACERCA DO DIREITO SUCESSÓRIO TRANSMISSÃO DA HERANÇA FORMAS DE SUCESSÃO SUCESSÃO A TÍTULO UNIVERSAL SUCESSÃO A TÍTULO SINGULAR SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA SUCESSÃO LEGÍTIMA ESPÉCIES DE SUCESSORES HERDEIROS LEGÍTIMOS HERDEIROS NECESSÁRIOS HERDEIROS TESTAMENTÁRIOS LEGATÁRIO...30 CAPÍTULO CONTRATO DE DOAÇÃO CONCEITO E CARACTERÍSTICAS PROMESSA DE DOAÇÃO ESPÉCIES DE DOAÇÃO RESTRIÇÕES LEGAIS REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO CASOS COMUNS EM TODOS OS CONTRATOS REVOGAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE ENCARGO REVOGAÇÃO POR INGRATIDÃO DO DONATÁRIO...49 CAPÍTULO DO INSTITUTO DA COLAÇÃO CONSIDERAÇÕES GERAIS MOMENTO DA COLAÇÃO PROCEDIMENTO DOS HERDEIROS SUCESSÍVEIS A COLAÇÃO DOS BENS SUJEITOS A COLAÇÃO COLAÇÃO EM SUBSTÂNCIA E COLAÇÃO POR VALOR COLAÇÃO E REDUÇÃO DAS COLAÇÕES DA DISPENSA DA COLAÇÃO...76

12 xi 3.8 A TEORIA DA DISREGARD NA SUCESSÃO LEGÍTIMA...79 CONSIDERAÇÕES FINAIS...ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.

13 RESUMO A presente monografia, realizada com base em pesquisa científica, tem como objeto, sob o prisma de interpretação doutrinária o instituto da colação no ordenamento jurídico brasileiro. Destaca-se que o estudo do tema é importante, entre outros motivos, em virtude de existirem várias discussões acerca do instituto, ou seja, a existência de vários questionamentos doutrinários sobre o assunto. O presente estudo monográfico é composto por três capítulos, que se destacam pelos seguintes conteúdos: no primeiro capítulo, tratando-se da sucessão em geral, porquanto, sendo analisado breves considerações históricas acerca o direito sucessório, a transmissão da herança, as formas de sucessão e espécies de sucessores; no segundo capítulo, será abordado sobre o contrato de doação. Sendo trazido o seu conceito e características, a promessa de doação, espécies de doação, restrições legais da doação e revogação da doação; no terceiro capítulo, será discorrido sobre o instituto da colação no ordenamento jurídico brasileiro, para tanto, irá ser abordado considerações gerais a respeito do instituto em comento, o momento da colação - procedimento, dos herdeiros sucessíveis a colação, dos bens sujeitos a colação, será analisado ainda, a colação em substância e colação por valor, a diferença entre ao instituto da colação e redução das colações, uma breve análise sobre a dispensa da colação e por fim, a teoria da disregard na sucessão legítima. Com esta pesquisa, verificou existirem várias discussões acerca do instituto da colação, ou seja, a existência de várias interpretações dadas pelos nossos doutrinadores e tribunais. Visto que, esta pesquisa é somente um estimulo para a continuidade e reflexões deste tema ora abordado.

14 INTRODUÇÃO A presente Monografia, realizada com base em pesquisa científica, apresenta e analisa, sob o prisma de interpretação doutrinária, tem como objeto o instituto da colação no ordenamento jurídico brasileiro: um estudo doutrinário e jurisprudencial. O estudo do tema se mostra de grande valia, por tratar-se de matéria de relevante importância, em virtude de existirem várias discussões acerca do instituto, ou seja, a existência de vários questionamentos doutrinários sobre o assunto. Deve-se ressaltar que essa pesquisa tem como objetivo institucional de produzir uma monografia para fins de obtenção do título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí-SC. Como objetivos investigatórios, em termos gerais, analisar o instituto da colação no ordenamento jurídico brasileiro. O presente trabalho tem os seguintes objetivos específicos: a) investigar, sintetizar e descrever sobre o direito sucessório no ordenamento jurídico brasileiro; doação; b) investigar, resumir e comentar sobre o contrato de c) investigar, analisar e descrever acerca o instituto da colação no ordenamento jurídico brasileiro. problemas e respectivas hipóteses: Para a presente monografia foram levantadas os seguintes Quais os herdeiros do autor da herança que são obrigados a colacionar?

15 2 três capítulos. Apenas os descendentes é que deverão conferir as liberalidades que receberam em vida do de cujus. Quais as formas dos bens colacionados serem devolvidos ao monte? Os bens colacionáveis devem ser devolvidos ao monte como regra por valor, aceitando subsidiariamente, a possibilidade de a colação por espécie sempre que não haja hipótese de se chegar ao equilíbrio entre as partes disponível e indisponível ou mesmo entre as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivo pelo mero valor nominal dos bens (CC, arts. 2003, único e º). Valor este, de acordo com o Código Civil (arts. 2004, caput e 1º) deve ser atribuído, ao tempo de sua liberalidade, salvo se for caso de redução e se tais bens não pertencerem mais ao sucessor, quando então seu valor será praticado quando da abertura da sucessão. Que proteção jurídica há para os ascendentes e colaterais em caso de alguma liberalidade prejudicial aos seus quinhões? Tendo em vista que os ascendentes e colaterais não são obrigados a colacionarem, de igual forma não podem reclamar a colação dos demais herdeiros, pode-se afirmar que a única proteção jurídica que possuem diante de alguma liberalidade prejudicial aos seus quinhões é o da redução. Há relação entre a teoria da disregard e o instituto da colação? Existe relação entre a teoria da disregard e o instituto da colação e este se configura pela necessidade da sociedade jurídica ser trazida ao inventário, como se bem colacionável se tratasse. Para tanto, o presente estudo monográfico está composto de No Capítulo 1, tratando-se da sucessão em geral, porquanto, sendo analisado breves considerações históricas acerca o direito sucessório, a transmissão da herança, as formas de sucessão e espécies de sucessores. No Capítulo 2, será abordado sobre o contrato de doação. Sendo trazido o seu conceito e características, a promessa de doação, espécies de doação, restrições legais da doação e revogação da doação.

16 3 No capítulo 3, será discorrido sobre o instituto da colação no ordenamento jurídico brasileiro, para tanto, irá ser abordado considerações gerais a respeito do instituto em comento, o momento da colação - procedimento, dos herdeiros sucessíveis a colação, dos bens sujeitos a colação, será analisado ainda, a colação em substância e colação por valor, a diferença entre ao instituto da colação e redução das colações, uma breve análise sobre a dispensa da colação e por fim, a teoria da disregard na sucessão legítima. Além daquelas categorias e respectivos conceitos operacionais, apresentados no rol de categorias, outras constam no decorrer da Monografia. O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o instituto da colação no ordenamento jurídico brasileiro. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva. Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

17 CAPÍTULO 1 SUCESSÃO EM GERAL 1.1 BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS ACERCA DO DIREITO SUCESSÓRIO A possibilidade de alguém transmitir seus bens, por sua morte, é instituição de grande antiguidade, encontrando-se consagrada, entre outros, nos direitos egípcios, hindu e babilônico, dezenas de séculos antes da Era Cristã. Todavia, de todos os ramos do direito civil, o direito das sucessões foi aquele que mais sofreu mutações. Isso porque uma das fundamentais características do direito clássico era de que o herdeiro, na época, substituía o morto em todas as relações jurídicas, inclusive nas relações que nada tinham a ver com o patrimônio, mas com a religião Salienta Rodrigues 15 que: (...) a íntima conexão entre o direito hereditário e o culto familial nas sociedades mais antigas. O culto dos antepassados constitui o centro da vida religiosa nas antiguíssimas civilizações, não havendo castigo maior para uma pessoa do que falecer sem deixar que lhe cultue o altar doméstico, de modo a ficar seu túmulo ao abandono. Cabe ao herdeiro o sacerdócio desse culto. Assim sendo, a propriedade familial a ele se transmite, automaticamente, como corolário do fato de ser o continuador do culto familial. Menciona Coulanges 16 direito a propriedade e o culto hereditário: a íntima relação existente entre o 15 RODRIGUES, Silvio, Direito civil: direito das sucessões, 2002, p COULANGES, Fustel. A cidade antiga. São Paulo: Editora Martin Claret p. 66

18 O direito a propriedade 17, estabelecido para o cumprimento de um culto hereditário, não poderia extinguir-se ao cabo da curta vida do indivíduo. O homem morre, o culto permanece; o fogo nunca deve acabar nem o túmulo ficar abandonado. Persistindo a religião doméstica, com ela permanece também o direito da propriedade. Neste sentido, não se poderia adquirir a propriedade separadamente do culto, onde os bens e os cultos de cada família sejam inseparáveis e o cuidado dos sacrifícios seja confiado sempre a quem couber a herança Conclui Coulanges 18 : Deste princípio se originam todas as regras do direito sucessório entre os antigos. A primeira é que sendo a religião doméstica, como já foi visto, hereditária, de varão para varão, a propriedade também o era. Assim, sendo o filho natural e necessário continuador do culto, herda também os seus bens. Nisto está o surgimento do princípio da hereditariedade; não era, pois o resultado de simples convenção entre homens, apenas; deriva de suas crenças e religião, do que há de mais poderoso entre as almas. O que faz com que o filho herde não é a vontade do pai. O pai não tem a necessidade de fazer testamento, o filho herda de seu pleno direito, ipso jure heres exsistit, no dizer do jurisconsulto. É mesmo herdeiro necessário, heres necessarius. O filho não tem de aceitar nem de recusar a herança. A continuação da propriedade, como a do culto, é para ele uma obrigação e um direito. Queira ou não, cabe-lhe a sucessão qualquer que possa ser, mesmo com encargos e dívidas, O benefício de inventário e o benefício de desistência não são admitidos, no direito grego, para os filhos; e só bem mais tarde foram introduzidos no direito romano. O filho só herda de si próprio, entre o pai e o filho não existe nem doação, nem legado, nem mudança de propriedade, há simplesmente uma 17 A idéia de propriedade privada estava implícita na própria religião. Cada família tinha o seu lar e os seus antepassados. Esses deuses podiam ser adorados pela família e só ela protegiam; eram sua propriedade. 18 COULANGES, Fustel. A cidade antiga, p.78

19 6 continuação, enquanto o pai vivia, o filho já era co-proprietário do campo e da casa Ensina Coulanges 20 : A regra estabelecia que o culto se transmitisse de varão para varão e, via de regra, que a herança seguisse o mesmo caminho. A filha não era considerada apta a dar continuidade à religião paterna, pois se casasse abjuraria do culto do pai para adorar a do esposo: não tinha, pois, nenhum direito a herança. Se acontecesse de algum pai deixar os bens à filha, a propriedade ficaria dissociada do culto, e isso não era admissível. A filha não poderia nem cumprir o dever básico do herdeiro, ou seja, de continuar os sacrifícios fúnebres, pois casando ofereceria os sacrifícios só aos antepassados de seu marido. A religião proíbelhe, pois, herdar de seu pai. Os legisladores hindus, como na Grécia e em Roma, impuseram esse antigo princípio, devido às suas leis terem origem a crenças comuns. Depois da morte do pai reza o código de Manu que os irmãos partilhem o patrimônio entre si, e os legisladores recomendavam ainda, que os irmãos dessem dote às suas irmãs, de onde se vê que as filhas não tinham direito algum à herança paterna 21. A respeito do direito sucessório da filha, percebe-se que esta estava praticamente excluída da herança, pelo fato de que, se casada, não herdaria de seu pai e, se solteira, jamais poderia dispor do que havia herdado. Neste sentido, são os ensinamentos do filósofo Coulanges 22 : Não temos a prova de que a filha estivesse excluída da herança, mas temos a certeza de que, se casada, não herdaria de seu pai e, se solteira, jamais poderia dispor do que havia herdado, Se fosse herdeira, o era provisoriamente, sob condições, quase em simples usufruto; a filha não tinha o direito de testar, nem o de alienar, sem a autorização do irmão, ou daqueles agnados que 19 COULANGES, Fustel. A cidade antiga, p COULANGES, Fustel. A cidade antiga p COULANGES, Fustel. A cidade antiga, p COULANGES, Fustel. A cidade antiga, p.81

20 7 deviam herdar, depois de sua morte, os bens que administraram durante a sua vida Acrescenta Coulanges 23 : Finalmente, um século e meio antes de Cícero, Catão, querendo fazer reviver antigos costumes, faz aprovar a Lei Vocônia para proibir: 1º, que se institua herdeira mulher, embora filha única, casada ou solteira; 2º, legar as mulheres mais da metade do patrimônio. De todo o exposto, não se pode afirmar que a filha estivesse totalmente excluída da sucessão, mas, certamente, que a antiga lei, colocava a filha em situação muito inferior a do filho, devido aos princípios religiosos Ressalta Coulanges 24 : A legislação ateniense, visava manifestamente a que a filha, não sendo herdeira, pudesse ao menos casar com o herdeiro. Se, por exemplo, o falecido deixava um filho e uma filha, a lei autorizava o casamento da irmã com o irmão, desde que não tivessem nascido da mesma mãe. O irmão, herdeiro único, podia, à sua escolha, casar com a irmã, ou dotá-la. Destarte, Coulanges 25 Se o pai tinha apenas uma filha, podia adotar filho e dar-lhe a filha em casamento. Podia também instituir por testamento um herdeiro que casasse com a filha Entende Coulanges 26 : Se o pai de uma única filha morria, sem ter adotado nem testado, o antigo direito exigia que se fosse o seu mais próximo parente a herdar, mas esse herdeiro tinha a obrigação de casar com a filha. Em virtude desse princípio o casamento do tio com a sobrinha foi autorizado, e até mesmo exigido pela lei. Há mais: se essa filha já fosse casada, deveria desquitar-se do marido para casar com o herdeiro de seu pai. O herdeiro, por sua vez, poderia 23 COULANGES, Fustel. A cidade antiga, p COULANGES, Fustel. A cidade antiga, p COULANGES, Fustel. A cidade antiga, p COULANGES, Fustel. A cidade antiga p. 83

21 8 também já ser casado; deveria então divorciar-se para casar com o parente. Vemos por isso tudo quanto o direito antigo ignorava a natureza para estar em conformidade com a religião. A filha não era capaz de herdar, mas por atenuação, nesse sentido, a filha era considerada a única intermediária pela qual o culto e a herança transmitia-se. Assim, prepondera Coulanges 27 : A filha não era capaz de herdar, por atenuação muito natural ao rigor deste princípio, a filha única era consideravase como intermediária pela qual a família podia continuar. Não herdava, mas o culto e a herança transmitiam-se por seu intermédio. Na hipótese de o homem morrer sem filhos, para saber quem seria o seu herdeiro, bastaria saber quem deveria ser o continuador de seu culto Relata Coulanges 28 : Só a descendência em linha masculina estabelecia entre dois homens a ligação religiosa, permitindo a um continuar o culto do outro. Como já vimos, o parentesco era apenas a expressão desta relação. Era-se parente porque se tinha o mesmo culto, o mesmo lar originário, e os mesmos antepassados. Mas não era parente por ter nascido da mesma mãe; a religião não admitia o parentesco pelas mulheres. Se um homem tendo perdido o filho e a filha, deixasse apenas netos, que herdaria era o filho de seu filho e não o filho da sua filha. Salienta Coulanges 29 : Na falta de descendente, o herdeiro seria o irmão, e não a irmã; o filho do irmão nunca o filho da irmã. Na falta de irmãos e 27 COULANGES, Fustel. A cidade antiga p COULANGES, Fustel. A cidade antiga p COULANGES, Fustel. A cidade antiga p.85

22 9 de sobrinhos, precisava remontar à série dos ascendestes do defunto, sempre pela linha masculina, até se encontrar um ramo que se tivesse destacado da família por varão; depois tornava-se a descer esse ramo de varão em varão, até nele se encontrar um homem vivo: esse era o herdeiro. No que tange aos efeitos da emancipação e adoção, podese verificar que produziam ao homem mudança de culto, uma vez, que se desligava do culto paterno, e iniciava em outra família. A respeito, extrai-se da obra de Coulanges 30 O filho excluído do culto paterno pela emancipação, era igualmente excluído da herança. Pelo contrário, o estranho que, pela adoção havia sido incorporado ao culto de uma família e se tornava filho desta, continuava o culto e herdava os bens. Em um e outro caso o antigo direito privilegiava o laço religioso mais que o nascimento. Acrescenta Coulanges 31 Sendo contrário à religião que um homem tivesse dois cultos domésticos, esse não podia igualmente receber herança de duas famílias. Assim o homem adotivo, herdando da família adotante, não herdava de sua família natural. Neste sentido Coulanges 32 : O homem adotado não pode herdar de sua família natural senão voltando a ela; e não o pode fazer sem previamente renunciar à família da adoção, da qual não pode sair senão sob duas condições: a primeira, a de que abandone o patrimônio dessa família adotante; a segunda, a de que o culto doméstico, para cuja continuação fora adotado, não cesse com o seu abandono; para tanto deve deixar nessa família um filho que o substitua. Esse filho cuidará do culto e tomará posse dos bens, podendo o pai regressar à sua família de origem e herdar. Contudo, esse pai e o filho que deixou não poderá mais herdar um do outro; não são da mesma família, não são parentes. 30 COULANGES, Fustel. A cidade antiga p COULANGES, Fustel. A cidade antiga p COULANGES, Fustel. A cidade antiga p.87

23 10 Com relação ao direito de testar, ou seja, o direito de dispor dos próprios bens depois da morte, deixando a outros indivíduos que não ao herdeiro natural, estava em conflito com as crenças religiosas que eram a base do direito de propriedade e do direito da sucessão. A propriedade não pertencia ao indivíduo, mas a família, algo que se era adquirido pelo culto doméstico e não pelo trabalho. Ligada à família, transmitia-se do morto para o vivo e não de acordo com a vontade ou escolha do falecido, mas em virtude pela regras religiosas Explica Coulanges 33 : O antigo direito de Roma se apresentava nesse ponto muito obscuro: já o era para Cícero. O que conhecemos disso vai pouco além das Doze Tábuas, que certamente não são o direito primitivo de Roma, e mesmo dessas leis só nos restam alguns fragmentos. Esse código autorizava o testamento, no entanto o fragmento que lhe diz respeito é muito breve e incompleto para conhecer as verdadeiras intenções do legislador. Antes das Doze Tábuas não é conhecido nenhum texto de lei que proibia ou permitia o testamento. O testamento não era de todo proibido, mas a prática exigia grandes formalidades, como assevera Coulanges 34 : O testamento não era de todo desconhecido mas, na prática, muito difícil. Eram exigidas grandes formalidades. Para começar, não era permitido ao testador que, ainda em vida, fizesse segredo de sua última vontade; o homem que deserdasse a família e violasse a lei religiosa deveria fazê-lo publicamente, às claras, e suportar durante a sua vida todo o ódio que tal ato suscitava. E isso não é tudo; era preciso ainda que a vontade do testador recebesse a aprovação da autoridade soberana, isto é, do povo reunido por cúrias, sob a presidência do pontífice. No direito das XII Tábuas, o pater famílias, tinha absoluta liberdade de dispor dos seus bens para depois da morte, mas, se falecesse sem 33 COULANGES, Fustel. A cidade antiga p COULANGES, Fustel. A cidade antiga p. 89

24 11 testamento, à sucessão se devolvia, seguindo as três ordens de herdeiros: Sui, agnati, gentiles. 35 A velha religião estabelecia diferenças entre o primogênito e o segundo nato. A indivisão do patrimônio como uma espécie de direito de primogenitura. Assim, Coulanges 36 esclarece: O primogênito diziam os antigos árias foi gerado para o cumprimento do dever com os antepassados; os outros nasceram do amor. Em virtude dessa superioridade original, o filho mais velho tinha, depois da morte do pai, o privilégio de presidir a todas as cerimônias do culto doméstico; era esse filho que oferecia os banquetes fúnebres e pronunciava as fórmulas da oração: porque o direito de pronunciar as orações pertence àquele que primeiro veio ao mundo. O primogênito era, pois, o herdeiro dos hinos, o continuador do culto e o chefe religioso da família. Dessa crença nasceu uma regra de direito: só o primogênito podia herdar. Assim afirmava o velho texto, que o último relator das leis de Manu insere ainda em seu código: O primogênito toma posse de todo o patrimônio, e os outros irmãos vivem sob a sua autoridade, como viveram sob a de seu pai. O filho mais velho é o que satisfaz a dívida para com os antepassados; deve, pois, herdar tudo. Tem-se no código de Manu, o real sentido do direito de primogenitura. Neste sentido, eis a dicção de Coulanges 37 : Há de se compreender que o direito de primogenitura não era espoliação dos mais novos em proveito dos mais velhos. O código de Manu esclarece o seu verdadeiro sentido quando diz: Que o primogênito tenha por seus irmãos mais novos o afeto do pai pelos seus filhos e estes, por sua vez, o respeitem como a um pai. No espírito desses tempos antigos, o direito de primogenitura implicava sempre em vida comum. No fundo era só o desfrute dos bens comuns por todos os irmãos sob a autoridade do primogênito. Significava tanto a indivisão do patrimônio como a indivisão da família. 35 GOMES, Orlando. Sucessões p COULANGES, Fustel. A cidade antiga p COULANGES, Fustel. A cidade antiga p. 92

25 12 O sistema foi substituído pelo direito pretoriano, que admitiu quatro ordens de sucessíveis: liberi, legitimi, cognati e cônjuge sobrevivente. A primeira classe compreendia os sui heredes e os emancipati. A segunda, os consanguinei e os agnati. A terceira, todos os parentes até o sexto grau. E a quarta, o marido, ou a mulher. 38 É somente no Direito justinianeu que a sucessão legítima passa a se fundar unicamente no parentesco natural. Assim esclarece Gomes 39 : A ordem da vocação hereditária era: descendentes, ascendentes, juntamente com irmãos bilaterais, irmãos consangüíneos ou uterinos, outros parentes colaterais. Os parentes mais próximos excluíam os mais remotos. No direito germânico primitivo à sucessão baseava-se na compropriedade familiar, vindo em primeiro os lugar, os filhos varões e, em seguida, os irmãos do de cuju, tios paternos e maternos. 40 No direito pátrio, segundo os ensinamentos de Gomes 41, a ordem de vocação hereditária foi até 1.907, a seguinte: 1- descendentes; 2- ascendentes; 3- colaterais até o sexto grau; 4- cônjuge sobrevivente e; 5- fisco. A lei 1.839/1907 alterou trazendo para o terceiro grau o cônjuge sobrevivente e limitando o parentesco transversal ao sexto grau. até o quarto grau. A lei n /46 reduziu a sucessão dos parentes colaterais A CRFB/88 incluiu entre as garantias fundamentais o direito da herança. E a do art. 227, 6º assegurou a paridade de direitos, inclusive sucessórios, entre todos os filhos, havidos ou não da relação do casamento, assim como por adoção. 38 GOMES, Orlando. Sucessões p GOMES, Orlando. Sucessões p GOMES, Orlando. Sucessões p GOMES, Orlando. Sucessões p. 04.

26 13 A lei n /94 criou nas relações concubinárias, o direito de sucessão em favor do companheiro sobrevivente, sobre a totalidade da herança, na falta de descendentes ou ascendentes. A lei n /96 regulando o 3º do artigo 226 da CRFB, instituiu, ainda, no campo da sucessão entre companheiros, o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, enquanto vivesse o companheiro sobrevivente ou não constituísse nova união ou casamento. A lei n /00 acrescentou o 3º do artigo 1.611, atribuindo ao filho deficiente físico incapacitado para o trabalho igual ao direito concedido no 2º ao cônjuge casado pelo regime de comunhão universal. Por fim, a lei /02 que instituiu o Código Civil vigente, apresentando como principal inovação no direito sucessório a inclusão do cônjuge como herdeiro necessário e, concorrente com descendentes e ascendentes. Atualmente, a ordem de vocação hereditária está disciplinada no artigo 1.829, do Código Civil, ex vi: Art A sucessão legitima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime de comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art , parágrafo único); ou se, no regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III ao cônjuge sobrevivente; IV aos colaterais. 1.2 TRANSMISSÃO DA HERANÇA Em nosso ordenamento jurídico, com a abertura da sucessão, fixada no momento da morte, podendo esta ser real ou presumida, aquela atestada pela certidão de óbito e esta última com relação a morte dos ausentes, o patrimônio hereditário, transmite-se imediatamente aos herdeiros sucessíveis, legítimos e testamentários que estejam vivos naquele momento, independente de qualquer ato.

27 Ressalta Diniz 42 : Com a abertura da sucessão, o domínio e a posse da herança passam aos herdeiros, sem que estes tenham a necessidade de pedi-los ao magistrado, e passam nas mesmas condições em que os tinha o autor da herança. (...) É preciso lembra que o legatário, em relação ao herdeiro legítimo ou testamentário, tem uma situação diferente, pois só entra na posse dos bens após a partilha, adquirindo a propriedade dos bens infungíveis desde a abertura da sucessão, e os fungíveis somente depois da partilha, tendo em vista que é sucessor a titulo singular, já que seu direito sucessório se refere a bens determinados e precisos. Aplica-se, então o Princípio da Saisine 43, em que os herdeiros têm a faculdade de entrar na posse dos bens que constituem a herança. A existência da pessoa natural termina com a sua morte, ainda que presumida nos termos da lei (CC, arts 6º e 7º). Este é o momento exato 42 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões, 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, 6v, p Princípio da Saisini, na qual instantaneamente, independente de qualquer formalidade, logo que se abre a sucessão, investe-se o herdeiro no domínio e posse dos bens constantes do acervo hereditário. Ocorrendo, na verdade uma ficção jurídica, a transmissão da herança se faz pelo próprio direito, para dar a necessária continuidade na titularidade das relações jurídicas deixadas pelo falecido. Quanto a posse, é destinada aos herdeiros a posse indireta e ao inventariante a posse direta até a partilha. Assim, mesmo em curso do inventário, os herdeiros podem a proteção possessória em caso de esbulho ou turbação. O herdeiro se sub-roga na posse estabelecida pelo falecido, ou seja, mantém as mesmas características do antecessor. Se a posse do falecido era violenta, clandestina, precária ou de má-fé, assim será transmitida ao herdeiro, que exercerá com idênticos vícios. Se justa e de boa-fé, assim continuam os sucessores a exercê-la. Do princípio da Saisini decorrem importantes efeitos, não só da transmissão imediata da herança aos sucessores, mas correlatos a este. Assim, temos, a necessidade da identificação da lei aplicável à data da sucessão e a respectiva capacidade sucessória, ou seja, regula a sucessão e legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela, do mesmo modo, com a qualidade do herdeiro, e mesmo a sua extensão de seus direitos é aferida também de acordo com a legislação vigente na data do falecimento. Outro efeito é que se identificam os herdeiros neste momento, ressalvados os direitos dos já concebidos, se posteriormente nascidos com vida, Só em situações especiais pode-se cogitar em benefício testamentário das pessoas ainda não concebidas, como da prole eventual. Também se o herdeiro falece imediatamente após a morte do autor da herança, a herança transmite-se aos seus sucessores. Por fim, com a abertura da sucessão, o quinhão hereditário, passando a integrar o patrimônio do herdeiro, podendo, nestas condições, ser transmitido, no todo ou em parte, através da cessão de direitos hereditários. Em razão do exposto, é de suma importância a identificação exata da morte da pessoa. Fato, esse que precisa ser provado, através da respectiva certidão de óbito, ou declaração judicial da morte presumida. (Cahali, 2003, p. 42/46).

28 15 da abertura da sucessão, também chamado delação, devolução sucessória ou delação hereditária. 44 No entanto, ninguém pode ser herdeiro contra a sua vontade. O herdeiro pode aceitar, renunciar a sua herança ou promover a transferência de seus direitos hereditários a terceiros, através da cessão de direitos hereditários. O art do CC cuida da transmissão da herança, o que normalmente pressupõem três momentos do fenômeno sucessório para que tal ocorra: a abertura da sucessão (ou delação), e a aquisição da herança (ou adição) Destarte Venosa 45 : Aberta a sucessão, segue-se a delação, isto é, oferecimento da herança. O termo não é muito usado, mesmo porque essa fase é absorvida em nosso sistema pela aceitação. Existe a delação, sempre que existir a possibilidade de se aceitar a herança (adir a herança, adição, aceitação). A ordem de vocação hereditária, fixada na lei, e a vontade do de cujus, fixada no testamento, é que abrem a delação. Conseqüência importante da transmissão imediata da herança, por força do art , é que os herdeiros podem incontinenti, de per si, defender a posse dos bens da herança 47 Estabelece o art. 426 do CC que não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva, ou seja, somente apenas com o falecimento transmite-se os bens ao acervo hereditário, ficando até então, o patrimônio na livre disposição da pessoa viva. 44 CAHALI, José Francisco; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões p VENOSA, Silvio de Salvo, Direito civil: direito das sucessões, 6 ed., São Paulo: Editora Atlas, 2004, 7v, p Artigo Aberta a sucessão, a herança, transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. 47 VENOSA, Silvio de Salvo, Direito civil: direito das sucessões, 2004, p.29

29 16 Salienta-se que a abertura da sucessão ocorre com a morte, e que não deve se confundir com a abertura do inventário, fato este só instaurado com a provocação judicial comunicando o falecimento, visto que, o processo de inventário é o instrumento próprio, que com a definitiva partilha dos bens aos herdeiros, torna-se efetiva a transmissão da herança. Nos termos do artigo do Código Civil, a sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido. Com o domicílio fixado pelo autor da herança, não tem relevância o local do falecimento, podendo até ter ocorrido no exterior, assim, como a situação dos bens não atrai a competência. Acrescenta Wald 48 : O conceito de domicilio é aquele que nos é dado pelo Código Civil, ou seja, o lugar em que o de cujus tinha o seu principal estabelecimento ou residia em caráter de permanência, ou seja, com ânimo definitivo. Se o de cujus não tiver residência habitual, será considerado como seu domicilio o lugar em que era encontrado (CC, arts.31 a 33). O critério básico de competência é o do domicilio do de cujus, não impedindo, todavia, o direito brasileiro a pluralidade de domicilio (art. 32 do CC). Tendo o de cujus vários centros de ocupações habituais, atender-se-á à localização do bens a serem partilhados e ao critério de prevenção, sucessivamente. Pode ocorrer, porém, de o autor da herança não ter domicílio certo. Neste caso, será competente o foro da situação dos bens. Tendo o falecido, porém, que não tinha domicílio certo, deixado os bens em diversos lugares, afirma a lei processual a competência do lugar onde ocorreu o óbito. Nota-se que tal regra só prevalece se o falecimento tiver ocorrido em um dos lugares onde o morto deixou bens. Ocorrendo o óbito em local em que o autor da herança que não tinha domicilio certo, que não tinha bem, deve aplicar-se a regra do art. 96, parágrafo único, inciso I do CPC. 48 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil: direito das sucessões, 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 12

30 FORMAS DE SUCESSÃO Sucessão a título universal A sucessão a título universal dar-se quando se transfere ao sucessor a totalidade do patrimônio do de cujus ou uma fração dele, abrangendo tanto o seu ativo como o seu passivo 49. Essa sucessão só é concebível nos casos de morte, pois não é permitido transferir todos os seus bens em vida (art CC) É entendimento de Cahali 50 : A sucessão a titulo universal caractertiza-se pela transmissão do patrimônio do defunto como um todo (universitas iuris, atribuindo-se de forma abstrata, aos sucessores, as respectivas partes ideais (ou quotas hereditárias, em porcentual), podendo ser verificada tanto na sucessão legítima como na testamentária, esta última quando o testador institui herdeiro em fração de herança (p. ex., deixo para A 30% da herança ). Também assim se dará a sucessão se o herdeiro, mesmo único, receber a integralidade da herança, assumindo, nestas condições, não em porção ou percentual, mas na totalidade as relações jurídicas antes tituladas pelo falecido, sub-rogando-se na sua posição. A sucessão à titulo universal, não significa que caberá a um único herdeiro receber a integralidade dos bens do sucessor, sendo tanto herdeiro aquele que recebe todo o patrimônio como quem se limita a herdar uma fração maior ou menor deste, atentando-se que nesta atribuição patrimonial haverá exata correspondência entre a parte do ativo e do passivo que cada herdeiro recebe. Assim, o herdeiro que recebe um terço da herança terá direito a um terço do ativo e responderá por um terço do passivo. 49 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil: direito das sucessões, 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p CAHALI, José Francisco; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões. 2003, p. 53

31 Ressalta Diniz 51 : A título universal, quando houver transferência da totalidade ou de parte indeterminada da herança, tanto no seu ativo como no passivo, para o herdeiro do de cujus. Haverá instituição de herdeiro, se o testador deixar ao beneficiário a totalidade de seu patrimônio, ou uma porção abstrata de seus bens: meação, porção disponível, 1/3, 1/4, 1/5 etc., todos os móveis ou os imóveis existentes em certo município etc. O herdeiro é, portanto, chamado a suceder no todo ou numa quota parte do patrimônio do de cujus, sub-rogando-se, abstratamente, na posição do falecido, como titular da totalidade ou de parte ideal daquele patrimônio no que concerne ao ativo, e assumindo a responsabilidade relativamente ao passivo Acrescenta Rodrigues 52 : Diz-se que a sucessão se processa a titulo universal quando o herdeiro é chamado a suceder na totalidade dos bens do de cujus, ou em uma parte alíquota deles, ou seja, o sucessor subroga na posição do finado, como titular da totalidade ou de parte da universitas iuris, que é seu patrimônio, de modo que, da mesma maneira que se investe na titularidade de seu ativo, assume a responsabilidade por seu passivo. O herdeiro passa a representar e continuar na pessoa do de cujus, o que se pode verificar nas relações patrimoniais entre os terceiros e o de cujus, que se mantêm, como se o falecimento não tivesse ocorrido, salvo nas relações de caráter personalíssimo, que se extingue com a morte. Neste sentido, esclarece de Wald 53 : Constituindo a herança, ou seja, o patrimônio do falecido, uma universitas, um conjunto de direitos e obrigações vinculado a um mesmo titular, o herdeiro continua, nas relações patrimoniais, a vida do de cujus substituindo-o, sem que o falecimento venha importar em qualquer modificação da natureza dessas relações 51 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões, 2004, p RODRIGUES, Silvio, Direito civil: direito das sucessões, 2002, p WALD, Arnoldo. Curso de direito civil: direito das sucessões, 2002, p. 03

32 19 jurídicas. O credor do de cujus passa a ser credor do herdeiro, e o devedor do falecido fará pagamento do seu débito ao herdeiro. Destarte que, para se caracterizar uma sucessão a título universal, faz-se necessário abranger todos os bens do sucedido, e não apenas pela transferência determinados deveres e direitos vinculados uns com os outros. Neste entendimento, Wald 54 : A sucessão universal, embora constitua uma sucessão numa universitas juris, num conjunto de relações patrimoniais de interesse do mesmo titular, não se confunde como tal sucessão. Assim, é admissível que um ato inter vivos venha a estabelecer a transferência de uma universalidade de direito, como acontece quando se trata de venda de um determinado estabelecimento comercial com o seu fundo de comércio e a transferência de todos os direitos e obrigações assumidas pelo referido estabelecimento. Haverá, no caso, uma sucessão numa universalidade, numa universitas juris, mas não uma sucessão a titulo universal, ou seja, uma sucessão em que todos os bens do sucedido se integram no patrimônio do sucessor Sucessão a título singular Dá-se a sucessão a título singular quando o testador deixa ao beneficiário um bem certo e determinado, denominado legado, com um veículo, um terreno, por exemplo Escreve Cahali 55 : A sucessão a título singular implica a transferência de bens determinados a pessoas determinadas. Dá-se apenas na sucessão testamentária, onde a disposição de última vontade contempla um ou vários beneficiários, com bem certo e determinado, como, por exemplo, um terreno, ou uma caderneta de poupança, uma moto, etc. O bem deixado denomina-se legado, e o beneficiado, legatário, substituindo o falecido apenas na coisa legada. Este não deixa de ser sucessor, mas tecnicamente não é 54 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil: direito das sucessões, 2002, p CAHALI, José Francisco; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões, 2003, p. 53

33 20 considerado herdeiro em sentido estrito, pois recebe a título singular, e não universal como aquele, tendo inúmeras conseqüências esta distinção, como será tratado em várias oportunidades. Assim, chama-se de legatário aquele que sucede ao falecido a título singular, ou seja, um determinado bem da herança, sendo uma coisa certa e individualizada Ensina Diniz 56 : A título singular, quando o testador transfere ao beneficiário apenas objetos certos e determinados, p. ex.: uma jóia, um cavalo, uma determinada casa situada na Rua X etc. Nesta espécie de sucessão é o legatário que sucede ao de cujus em bens ou direitos determinados ou individualizados, ou em fração do patrimônio devidamente individualizada, sub-rogando-se, de modo concreto, na titularidade jurídica de determinada relação de direito, sem representar o falecido, pois não responde pelas dívidas e encargos da herança, já que sucede apenas in rem aliquam singularem. Portanto, se o testador contemplar alguém com coisa concreta, definida, singularizada, ter-se-á a nomeação de legatário. Na sucessão a titulo singular, o legatário limita-se a receber algum ou determinados bens determinados, sem ter que responder pelo passivo da herança. Todavia, nada impedindo, que o testador estabeleça a obrigação para o legatário de saldar determinado débito. Explica Wald 57 : A diferença entre o sucessor a título universal e o sucessor a título singular não é, pois, apenas o fato do herdeiro responder pelas dívidas e do legatário não arcar com esta responsabilidade. Consiste na responsabilidade do herdeiro pela parcela de dívidas correspondente à fração do ativo que recebe, dívidas essas que são as existentes no momento da abertura da sucessão, ou seja, do falecimento do de cujus, enquanto o legatário não recebe uma fração determinada nem deve pagar uma parcela dos débitos, 56 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões, 2004, p WALD, Arnoldo. Curso de direito civil: direito das sucessões, 2002, p. 05

34 21 mas tem direito a certos bens especificados e determinados pelo falecimento, e só pagará os débitos com os quais o de cujus tiver onerado o legado Sucessão testamentária A sucessão testamentária é aquela oriunda de testamento válido ou de disposição de última vontade. Deriva de ato de última vontade, representado por testamento promovido pelo autor da herança, na forma e condição estabelecida em lei. Assim, não é a lei, mas a pessoa que elege os seus sucessores Entende Gomes 59 : O título pelo qual se sucede testamentariamente é o ato de última vontade idôneo a determinar a devolução, mas seu fundamento se encontra indiscutivelmente na lei. Não é correto dizer-se que a sucessão testamentária opera por efeito da expressa vontade do homem. Sua viabilidade decorre de permissão do direito positivo. É a lei que põe à disposição das pessoas capazes um meio técnico de regulação da própria sucessão, assegurando-lhes o direito de dispor dos seus bens para depois da morte, observadas certas exigências. A vontade humana não é a causa da sucessão. Sua intervenção serve apenas para regrar a devolução sucessória. O testamento é definido pelo Código Civil no art como o ato revogável pela qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte. Esclarece Rodrigues 60, a respeito do testamento: Negócio jurídico unilateral, pois se aperfeiçoa com a exclusiva manifestação de vontade do testador. Personalíssimo porque sua feitura reclama a presença do testador, afastada a interferência de procurador. Solene porque a lei estabelece forma 58 CAHALI, José Francisco; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Curso avançado de direito civil: direito das sucessões p GOMES, Orlando, Sucessões, 2004, p RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das sucessões, p. 145.