A SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE EM CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES OCORRENDO A HIBRIDEZ FAMILIAR RESUMO

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1 A SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE EM CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES OCORRENDO A HIBRIDEZ FAMILIAR Rodrigo Schenckel da Silva 1 Rachel Marques da Silva 2 RESUMO Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, o cônjuge passou a ser herdeiro necessário e em existindo descendentes com eles concorrerá na sucessão. Em que pese à previsão legal da concorrência do cônjuge com filhos comuns e da concorrência com filhos exclusivos, o legislador não enfrentou o problema da hibridez familiar. Palavras-chave: sucessão, cônjuge, hibridez familiar. INTRODUÇÃO O presente artigo abordará a existência de diferentes posições doutrinárias que buscam satisfazer a lacuna existente no caso em que ocorra a hibridez filial, na concorrência do cônjuge sobrevivente com descendentes de um dos cônjuges e de ambos, tendo em vista que a atual doutrina em muito diverge sobre o tema abordado. A CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE NAS HIPÓTESES DE FILIAÇÃO HÍBRIDA 1 Acadêmico do Curso de Direito da ULBRA Campus Guaíba 2 Professora Orientadora

2 Conforme Maria Berenice Dias, a disputa da herança entre o cônjuge sobrevivente e os descendentes é sem dúvida assunto de muitas divergências. O novo texto do Código Civil trouxe em si muitas alterações significativas, como a inclusão do cônjuge como herdeiro necessário. Talvez as mais significativas alterações tenham ocorrido no âmbito do direito sucessório, sede em que estão sendo travadas discussões acirradas. A inclusão do cônjuge, mas não do companheiro, como herdeiro necessário tem levado a questionamentos sobre a constitucionalidade de tal diferenciação, que não constava da legislação pretérita nem é desejada por ninguém. Trata-se de odioso retrocesso. Mas a novidade maior é a introdução de um novo instituto: o direito do cônjuge e do companheiro, ainda em situações díspares, de concorrência com os herdeiros descendentes ou ascendentes. Exsurge um estado condominial do cônjuge e do companheiro com os herdeiros de graus anteriores, figura até então inexistente e que tem gerado dúvidas e inseguranças. 3 Agora conforme o regime de bens escolhido pelos nubentes o cônjuge sobrevivente passa a disputar com os demais herdeiros necessários parte da herança, independente da meação, ainda terá direito a uma parte da outra metade deixada pelo de cujus. Anteriormente, no antigo Código Civil, os descendentes recebiam a totalidade da herança, com exceção somente ao direito real de usufruto e do direito de habitação que era garantida ao cônjuge. A concorrência é um instituto onde o cônjuge sobrevivente e os descendentes estão em condição de condôminos, pois são ambos possuidores da herança objeto da sucessão. Além de colocar o cônjuge como herdeiro necessário o código civil diz: Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I aos descendentes, em concorrência com cônjuge sobrevivente, salvo se casado este como o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; 4 3 DIAS, Maria Berenice. Conversando Sobre Família, Sucessões e o Novo Código Civil. Livraria Do Advogado, Porto Alegre, LEI Nº , de 10 de Janeiro de 2002 Código Civil.

3 Conforme, Euclides de Oliveira e Maria Berenice, o inciso I do artigo 1829 CC, que dá ao cônjuge o direito de concorrência junto aos descendentes na sucessão, também causa grande dificuldade de interpretação, devido à falta de clareza em seu texto. Mas dá a entender que terá direito a concorrer o cônjuge que for casado apenas no regime da separação convencional de bens, no regime da participação final dos aqüestos e no regime da comunhão parcial de bens se o cônjuge falecido tivera deixado bens particulares. Não existindo nenhum dos regimes anteriores, o cônjuge seguirá a ordem sucessória dos herdeiros necessários. É importante lembrar que, para o cônjuge ter direito a participar da sucessão, não poderá este ao tempo da morte do titular da herança, estar separado judicialmente ou separado de fato a mais de dois anos, salvo se provar que tal convivência se tornara impossível, sem culpa do cônjuge sobrevivo. São herdeiros necessários aqueles que não podem ser excluídos da sucessão, os ascendentes, os descendentes e o cônjuge. A ordem da vocação hereditária, ordem pela qual os herdeiros são chamados a suceder é: primeiro os descendentes, por segundo os ascendentes e depois o cônjuge, e ainda não necessários, mas também herdeiros, os colaterais até o quarto grau, e em determinados casos o cônjuge concorre diretamente com os ascendentes e descendentes. Além de ser trazido para junto dos herdeiros necessários o legislador ainda criou uma maneira de proteger o cônjuge, dando-lhe uma quota mínima não inferior a um quarto se os descendentes concorrentes forem filhos seus e não inferior a um terço se forem resultantes da hibridez familiar, que é o caso de serem filhos somente do de cujus e assunto principal do trabalho. A hibridez familiar diz respeito àqueles filhos concebidos fora do casamento, indiferente se foram frutos da infidelidade dos cônjuges ou de casamentos anteriores, a nossa legislação não faz qualquer tipo de distinção entre os filhos, porém, o que parece um pouco estranho é a quota do cônjuge sobrevivente ser maior em relação aos filhos individuais do cônjuge falecido do que para com os filhos comuns com o falecido. Parece absurda tal distinção, pois o patrimônio pode ser anterior ao casamento atual, possivelmente da mesma época que foram concebidos os filhos individuais do de cujus, então porque esses filhos têm direito a uma quota menor que a quota dos filhos do casamento atual do falecido? Pois se é garantida uma quota maior para o cônjuge sobrevivente, é lógico que

4 sobra menos para os demais descendentes. Essa deve ser uma maneira que o legislador encontrou de proteger o sobrevivo à relação matrimonial, infelizmente conforme o ângulo que vemos pode estar criando certa distinção entre os filhos. Nosso ordenamento trás consigo quatro tipos de regimes de bens, que estão ligados diretamente com o direito ou não a concorrência, no caso se permanecerem silentes os nubentes, o regime escolhido será o da comunhão parcial de bens, onde além da meação o cônjuge sobrevivente terá direito na herança se o de cujus deixar bens particulares, se os nubentes preferirem, poderão por meio de pacto nupcial, válido somente se feito escritura pública, optar pelo regime da comunhão universal, onde o cônjuge sobrevivente não concorre com os herdeiros, mas ele tem a meação sobre todos os bens, neste caso entende o legislador que poderia ser motivo para enriquecimento sem causa, pois o cônjuge já tem metade dos bens do outro cônjuge, tanto os adquiridos na constância do casamento como os adquiridos antes, não havendo bens particulares. Poderão também optar pelo regime da separação de bens, pelo qual não há comunicação dos bens, tanto os bens adquiridos antes do casamento como os adquiridos depois, são particulares, porém o cônjuge sobrevivente concorre, na sucessão, com os demais herdeiros necessários, exceto no caso do regime de bens ser o da separação obrigatória de bens, onde o artigo 1.829, I do código civil, o exclui da concorrência, este último é regime de bens obrigatório, maneira que o legislador encontrou de proteger aqueles que conforme o legislador não devem casar, como os menores de dezesseis anos ou os com mais de sessenta anos, ou ainda, todos que precisam de suprimento legal para casar, embora esse deveria ser o único regime no qual não haveria de existir a comunicação dos bens, mas a Súmula 377 do STF diz que mesmo no regime de separação legal dos bens comunicam-se os bens adquiridos na Constância do casamento, mas os bens particulares não são concorridos com o cônjuge. Mas estudados os regimes, há de se escolher aquele que melhor se encaixa à vontade dos nubentes, começam aí mais questionamentos, pois como fazer para proteger o patrimônio que será dos filhos decorrentes da hibridez familiar? Se o nubente tiver mais de sessenta anos o regime imposto é o da separação legal de bens, não há o que escolher, onde só poderão concorrer sobre os bens adquiridos na constância do matrimônio. Mas e se quem quiser casar não tiver ainda 60 anos, qual o regime mais apropriado para proteger os filhos particulares? O da comunhão de bens? Não, porque todo o patrimônio se comunica, não existem bens particulares, os filhos perderiam a metade de todo patrimônio, inclusive o adquirido antes do matrimônio, com a meação. Então o da Comunhão parcial de bens! Também não, porque no

5 caso de o consorte, que tinha filhos e patrimônio, falecer antes do outro, deixará a herança para o cônjuge sobrevivente em concorrência com os seus filhos, então resta o regime de separação de bens, onde os bens não se comunicam, porém o cônjuge também concorre com os filhos na herança individual deixada pelo falecido. Quem tiver filhos e bens e pretender que o cônjuge não participe desse acervo, recebendo somente a meação do que venha a ser adquirido depois das núpcias, não tem saída. Simplesmente não pode casar! 5 Conforme Euclides de Oliveira em sua obra Direito de Herança A Nova Ordem da Sucessão: Boa parte dos problemas se resolveria com a exclusão do cônjuge do rol de herdeiros necessários, abrindo campos ao titular dos bens para dispor sobre sua sucessão mediante partilha em vida (por doação), ou por disposição testamentária, nos termos dos arts e do Código Civil, sem as peias do respeito à legítima do cônjuge. 6 Mas a situação pode ficar ainda mais complexa, se imaginarmos que parte do patrimônio que deixara de ir para os filhos e foi para o cônjuge, pode se tornar de propriedade dos filhos ou até mesmo do novo cônjuge do cônjuge sobrevivente, é o caso de o cônjuge ter filhos e casar-se, e após vir a falecer, a sua herança ficará para os seus filhos em concorrência do cônjuge sobrevivente, que poderá se casar novamente e vir a falecer também, deixando seus bens para o novo cônjuge. Neste caso vê-se que os bens adquiridos, muitas vezes com muito esforço e com ajuda dos filhos podem acabar parando em mãos de pessoas estranhas a sociedade familiar. Um pouco anterior, mas não menos importante, foi à isonomia entre os filhos, indiferente se concebidos ou não na constância do matrimônio. Antes não tinha direito algum a prole concebida por relações extraconjugais, ainda nominados de naturais, incestuosos ou 5 DIAS, Maria Berenice. Conversando Sobre Família, Sucessões e o Novo Código Civil. Livraria Do Advogado, Porto Alegre, OLIVEIRA, Euclides de. Direito de Herança A Nova Ordem da Sucessão. Saraiva, 2º edição, 2009.

6 adulterinos, não podendo ser reconhecidos enquanto o pai fosse casado, nasciam condenados a carregarem consigo o preconceito e ainda eram chamados de bastardos. Agora, mesmo que pré-morto, ou seja, já falecido no tempo da sucessão, não sucederá por cabeça, como se estivesse vivo, mas sucederá seu filho, por estirpe, a mesma quota parte a que teria direito seu pai. Falecendo um dos cônjuges, o outro, dependendo do regime de bens, concorrerá com seus filhos, e também com os filhos individuais do falecido, algo que pode ser objeto de grandes tormentos, por ter que aceitar dividir a herança com o filho, que muitas vezes pode ser fruto da infidelidade. Mas também outra questão complicadíssima é o cálculo para fazer a partilha dos bens, a lei estabelece que ao cônjuge sobrevivente caberá quota não inferior a um quarto se todos os herdeiros forem também filhos seus e não inferior a um terço se forem filhos somente do cônjuge falecido, então como dividir se tiver filhos comuns e filhos só do de cujus, o cônjuge sobrevivente ficará com não menos que um terço ou um quarto, percebe-se que o legislador deixou um problema para o judiciário solucionar. CONCLUSÃO Mesmo com o esforço do legislador em tentar criar normas mais homogêneas, ainda temos muitos obstáculos na legislação, que dificultam a busca da justiça, e que mesmo buscando a igualdade não consegue deixar de lado determinados fatos como o da divisão do patrimônio ser diferente dos filhos comuns e dos filhos havidos da hibridez familiar em concorrência com o cônjuge sobrevivente. Vimos também que o regime de bens é diretamente relacionado ao direito de concorrência, que é um estado de condomínio entre os descendentes e o cônjuge sobrevivo. Vimos a complexibilidade na divisão quando há filhos comuns e filhos particulares do de cujus, em relação à garantia na quota do cônjuge sobrevivo e até mesmo das situações em que, pode o patrimônio do falecido, vir a ser propriedade de pessoas estranhas a sociedade familiar, devido a falta de um regime de bens que garanta a segurança dos filhos advindos de um casamento anterior, dentre outros pontos pertinentes ao assunto. 12. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

7 DELGADO, Mário Luiz e ALVES, Jones Figueiredo. Questões Controvertidas no direito de Família e das sucessões Séries Grandes Temas de Direito Privado Vol.3 Editora Método, São Paulo, DIAS, Maria Berenice. Conversando Sobre Família, Sucessões e o Novo Código Civil. Livraria Do Advogado, Porto Alegre, Filhos, Bens e Amor Não Combinam! Ou a Concorrência Sucessória Texto extraído do Jus Navigandi, HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil Parte Especial Do Direito Das Sucessões Da Sucessão em Geral; Da sucessão legítima (arts a 1.856), 2º edição, Volume 20, Editora Saraiva, LEI Nº , de 10 de Janeiro de 2002 Código Civil. MIGUEL, Frederico de Ávila. A sucessão do cônjuge sobrevivente no novo Código Civil Texto Extraído do Jus Navigand, OLIVEIRA, Euclides de. Direito de Herança A Nova Ordem da Sucessão. Saraiva, 2º edição, 2009.

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