PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Registro: XXX ACÓRDÃO

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1 fls. 1 Registro: XXX ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº XXXXXXX-XX , da Comarca de São Paulo, em que são apelantes e apelados QUADRA 138 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE LTDA e W. (Omitido). ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso da vendedora parcialmente provido e provido o adesivo do autor, v.u..", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MIGUEL BRANDI (Presidente) e WALTER BARONE. São Paulo, 12 de dezembro de Luiz Antonio Costa RELATOR Assinatura Eletrônica

2 fls. 2 Voto nº 12 Apelação nº XXXXXXX-XX Comarca: São Paulo Juiz de 1º Instância: Rogério Marrone de Castro Sampaio Apelantes e Apelados: Quadra 138 Empreendimento Imobiliário SPE Ltda. e W. (Omitido) Ementa Compra e venda Atraso na entrega do imóvel Lucro cessante decorrente de atraso dispensa comprovação Jurisprudência do STJ Não comprovação de que volume de chuvas ou escassez de mão de obra impediram entrega no prazo Afastamento de força maior Cláusula de tolerância de 180 dias não foi destacada ou justificada, diverge de informação ostensiva e surpreendeu comprador Cláusula abusiva e nula (art. 51, inc. IV, par. 1º, inc. II, e art. 54, par. 4º, CDC) Lucros cessantes a partir da data de entrega ostensivamente informada Ausência de contratação de SATI e corretagem pelo comprador Cabível ressarcimento pela vendedora de valores pagos por esses serviços pelo comprador Inexistência de ofensa a direito da personalidade Dano moral incabível Recurso da vendedora parcialmente provido Recurso Adesivo do comprador provido. Recurso de Apelação interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente Ação proposta pelo comprador em face da vendedora em razão de atraso de entrega do imóvel. O d. Magistrado decidiu nos seguintes termos: (1) a título de lucros cessantes, condenou a Ré a pagar 1% do valor do imóvel por mês de atraso para a entrega do bem, a se contar de abril de 2012; (2) indeferiu o pedido de ressarcimento do preço da corretagem, por entender que o Autor optou por conservar o contrato e por não verificar nenhuma abusividade nesse negócio paralelo, que é frequente nas incorporações imobiliárias ; (3) condenou a Ré ao reembolso do preço pago pelo Autor pelo serviço de assistência técnico- Apelação nº XXXXXXX-XX São Paulo - Voto nº 12 2

3 fls. 3 imobiliária (SATI), que não teria sido efetivamente prestado e para o qual não foi dada opção ao Autor de recusar ; (4) condenou a Ré, enfim, a pagar R$ ,00 a fim de compensar o dano moral infligido ao Autor. Em suas razões, a vendedora Ré alega que (1) não pôde cumprir o prazo em função de força maior (chuvas em volume incomum e escassez de mão de obra), que a exime de responsabilidade (art. 396 CC); (2) o lucro cessante não foi demonstrado, como exige o art. 403 do CC, descabendo sua indenização; (3) a taxa SATI foi paga à corretora, sendo a Ré, portanto, parte ilegítima; (4) o serviço de assistência técnicoimobiliária (SATI) foi efetivamente prestado, restando devida a remuneração pelo Autor; (5) inadimplemento contratual não gera dano moral. Recurso recebido. Além de contrarrazoar, o Autor interpôs Recurso Adesivo, no qual requer (1) a declaração de nulidade da cláusula que prevê 180 dias de tolerância, a fim de que os lucros cessantes sejam contados a partir de outubro de 2011 e não abril de 2012, (i) seja por servir apenas para isentar [a Ré] da responsabilidade pelo ilícito, (ii) seja por a oferta indicar apenas como data de entrega; (iii) seja, enfim, por a limitação não ter sido destacada no instrumento, ofendendo o art. 54, par. 4º, do CDC; (2) a condenação da Ré no ressarcimento do preço da corretagem, pois o Autor não contratou o serviço, o qual sequer foi prestado, na medida que o Apelação nº XXXXXXX-XX São Paulo - Voto nº 12 3

4 fls. 4 imóvel foi comprado na planta, tendo o Autor se dirigido diretamente ao local. Recurso Adesivo respondido. É o Relatório. Começo pelos lucros cessantes. Considerando que a própria Ré admite que deixou de entregar o imóvel no prazo que se obrigara seja (cláusula 3.3 do quadroresumo, fl. 56), seja após o decurso do prazo de tolerância, 180 dias depois (cláusula 9.1, fl. 68), depreende-se que o comprador Autor efetivamente não pode usufruir do imóvel daí em diante, importando lucro cessante, definido pela doutrina como acréscimo patrimonial concedido ao ofendido, se a obrigação contratual ou legal não fosse objeto de descumprimento (Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direito dasobrigações, 5ª ed., Rio: Lumen Juris, 2011, p. 574). A necessidade de comprovar o lucro cessante especificamente tem sido afastada pela jurisprudência: Nos termos da mais recente jurisprudência do STJ, há presunção relativa do prejuízo do promitente-comprador pelo atraso na entrega de imóvel pelo promitente-vendedor, cabendo Apelação nº XXXXXXX-XX São Paulo - Voto nº 12 4

5 fls. 5 aeste,paraseeximirdodeverdeindenizar,fazerprovadequea mora contratual não lhe é imputável. Precedentes. (AgRg no Ag /RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. pela 4ª T. em 23/11/2010.) Resta saber se a força maior alegada pela vendedora desvencilhou-a da responsabilidade por esse lucro cessante. A força maior caracteriza-se pelo fato necessário, cujos efeitos não era possível impedir ou evitar (art. 393, par. único, CC). A Ré alega que não logrou entregar o imóvel em razão do volume incomum de chuvas, que seria evidenciado com uma tabela em sua contestação (fl. 190/1). Essa tabela, porém, informa índices pluviométricos até dezembro de 2010, nove meses antes da data prevista para término da obra (setembro de 2011). Além disso, conquanto os índices de outubro de 2008, janeiro de 2009, e julho de 2009 a abril de 2010 (doze meses) tenham índices superiores aos do ano anterior, todos os demais quinze meses retratados têm índicesinferiores aos do ano anterior. No mais, à falta de um cronograma detalhado das obras que se pudesse comparar com essa tabela, não há como convencer-se de que as chuvas atrapalharam as obras. Apelação nº XXXXXXX-XX São Paulo - Voto nº 12 5

6 fls. 6 A Ré alega ainda que sofre de escassez de mão de obra em razão do crescimento econômico brasileiro, mas resume-se a comprová-lo com pesquisas indicando que grande número das empresas da área da construção civil sente dificuldade com falta de funcionários e o crescimento de postos de trabalho no ramo (fls. 189/90). Da própria pesquisa apresentada pela Ré, porém, verifica-se que apenas 57% das empresas têm dificuldade em cumprir prazos em razão da falta de trabalhadores qualificados o que indica que 43% delas não tiveram problema em observar prazos, o que afasta a tese de que a escassez de trabalhadores impeça o respeito à avença. A fim de verificar a data inicial do cômputo do lucro cessante, passo a analisar a validade da cláusula que prevê 180 dias de tolerância. Dos documentos juntados vê-se que tanto na folha de análise de proposta (fl. 54) como no quadro-resumo (fl. 56) apenas há previsão da data de entrega ( ),semreserva, a qual consta apenas da cláusula 9.1 do instrumento maior, assim redigida: As obras de construção da(s) unidade(s) autônoma(s) objeto deste contrato têm seu término previsto para o dia 30 de setembro de 2011, com tolerância de cento e oitenta(180) dias (fl. 68). Apelação nº XXXXXXX-XX São Paulo - Voto nº 12 6

7 fls. 7 Vê-se que a vendedora informou nos documentos de fácil leitura ( folha de análise de proposta e quadro-resumo ) que a data de entrega seria , mas no instrumento mais longo de 22 páginas (fls. 62/83) postergou esse prazo em 180 dias, sem qualquer tipo de destaque ou justificativa. Considerando que, desta forma, a vendedora surpreendeu o comprador e frustrou uma expectativa que havia alimentado nele por meio dos outros documentos, infringiu o dever de boa-fé (art. 51, inc. IV, CDC), considerando ainda que limitações a direito do consumidor devem ser destacadas (art. 54, par. 4º, CDC) e que a cláusula importou, sem motivo, acréscimo de 16% do tempo originariamente informado (180 dias representa uma sexta parte da duração total do contrato, firmado em e com término previsto para ), há desequilíbrio contratual (art. 51, par. 1º, inc. II, CDC), a concluir pela abusividade da cláusula e por sua nulidade. Decretada a nulidade da cláusula, infere-se que a entrega do imóvel era devida na data ostensivamente informada ao comprador, devendo-se computar lucro cessante desde o dia Passo à análise do pedido de ressarcimento dos valores pagos a título de serviço de assessoria técnica imobiliária (SATI) e corretagem. Apelação nº XXXXXXX-XX São Paulo - Voto nº 12 7

8 fls. 8 Primeiramente, noto que, tratando-se de relação consumerista, há solidariedade entre todos os fornecedores de serviço, por força do art. 14, caput, do CDC, descabendo falar de ilegitimidade passiva. A única menção ao SATI e à corretagem consta da folha de análise de proposta, que se limita a anotar a partilha dos respectivos valores entre diferente pessoas (fl. 54), inexistindo notícia de regulação da relação entre o comprador e os corretores. Considerando que o contrato celebrado entre as partes é silente a respeito da remuneração da corretagem e do SATI, considerando ainda que se tratava de compra de imóvel na planta e que o comprador se dirigiu ao local onde o condomínio seria construído, inferindo-se que os referidos serviços foram contratados pela vendedora; cabendo a ela pagar as contraprestações, devendo ressarcir os valores pagos pelo comprador. Nesse sentido, alguns precedentes deste Tribunal: Rescisão contratual cumulada com indenizatória (...) Praxe que atribui ao vendedor a responsabilidade pelo pagamento da intermediação Inexistência de especificação diversa Contrato de adesão, submetido aos ditames do CDC Imposição da intermediadora Devolução da corretagem Sucumbência recíproca Recurso provido em parte. (Apelação Cível nº , Des. Rel. Erickson Gavazza Marques, j. em pela 5ª Câm. de Apelação nº XXXXXXX-XX São Paulo - Voto nº 12 8

9 fls. 9 Direito Privado em v. u.). A contratação da corretagem do imóvel foi firmada pelo autor com os vendedores e não com os compradores. Em regra, a comissão de corretagem é suportada pelo vendedor enãopelocomprador.issonãosignificaqueocompradornão possa ser compelido ao pagamento da verba. Tal circunstância, no entanto, reclama ajuste escrito e não pode ser presumido. Na hipótese em julgamento não houve estipulação escrita expressa acerca da assunção da responsabilidade pelo pagamento do serviço e, inexistindo ajuste escrito, a responsabilidade pelo adimplemento da verba segue os usos e costumes, no caso, presumindo-se que eventual comissão ficaria a cargo dos vendedores. (Apelação Cível nº , Rel. Des. Ferraz Felisardo, j. em pela 29ª Câm. em v. u.). Esses valores devem ser ressarcidos acrescidos de atualização e juros de 1% ao mês a se contar desde o desembolso (art. 398 CC). Enfim, quanto ao dano moral, noto que o Autor falhou em demonstrar ofensa a qualquer direito da personalidade, tal como liberdade ou honra, descabendo indenização, na esteira da jurisprudência: Condenada a recorrente a ressarcir as perdas e danos Apelação nº XXXXXXX-XX São Paulo - Voto nº 12 9

10 fls. 10 previstas no contrato para a hipótese de inadimplemento, sem que concluísse a construção dos imóveis que seriam dados em pagamento, este evento, por si só, não consubstancia dano moral indenizável, mas mero dissabor ou contratempo. (REsp /PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., j. pela 4ª Turma em 13/12/2005.) Assim, cabe também reformar esse capítulo da sentença. Isto posto, pelo meu voto, dou provimento parcial ao Recurso da Ré e dou provimento àquele interposto pelo Autor. Luiz Antonio Costa Relator Apelação nº XXXXXXX-XX São Paulo - Voto nº Este documento foi assinado digitalmente por LUIZ ANTONIO SILVA COSTA