Comunicado nº 03/2012

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Aníbal Meneses Martini
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1 Comunicado nº 03/2012 Aos: Senhores prefeitos, procuradores gerais dos municípios e executivos de Associações de Municípios. Referente: Necessidade de Lei específica para delegação da regulação de serviços públicos de saneamento básico A Federação Catarinense de Municípios FECAM e a Agência Reguladora Intermunicipal de Saneamento ARIS, diante da existência de questionamentos sobre o tema, vem orientar os gestores públicos e procuradores municipais sobre a impossibilidade jurídica dos Municípios firmarem convênio de delegação dos serviços de regulação e fiscalização com entidades de regulação destes serviços sem a prévia existência de lei municipal autorizativa. Esta situação, que se mostra presente em alguns municípios catarinenses, tem preocupado as Associações de Municípios e a própria FECAM, pois ofende o princípio da legalidade, previsto no artigo 37, caput da Constituição da República. Enfim, qualquer gestor público somente pode fazer aquilo que a lei lhe permite, especialmente quando concernente à delegação de serviço público característico do exercício de poder de polícia administrativo, tal como o de regulação e fiscalização do saneamento básico. Retira-se da Política Nacional de Saneamento Básico as seguintes regras: Art. 8º Os titulares dos serviços públicos de saneamento básico poderão delegar a organização, a regulação, a fiscalização e a prestação desses serviços, nos termos do art. 241 da Constituição Federal e da Lei n , de 6 de abril de 2005.

2 Art. 9º O titular dos serviços formulará a respectiva política pública de saneamento básico, devendo, para tanto: II - prestar diretamente ou autorizar a delegação dos serviços e definir o ente responsável pela sua regulação e fiscalização, bem como os procedimentos de sua atuação; Ora, a delegação prevista nos artigos 8º e 9º da Lei federal n /2007 somente podem ocorrer mediante LEI em sentido formal, na medida em que esta delegação dá poderes à entidade de regulação para aplicar multas, interditar unidades de prestação de serviços, definir tarifas, enfim, uma série de atividades de competência original dos municípios. O Decreto federal n /2010 é ainda mais enfático em esclarecer em quais situações pode dar-se a delegação da regulação e fiscalização dos serviços de saneamento: Art. 31. As atividades administrativas de regulação, inclusive organização, e de fiscalização dos serviços de saneamento básico poderão ser executadas pelo titular: II - mediante delegação, por meio de convênio de cooperação, a órgão ou entidade de outro ente da Federação ou a consórcio público do qual não participe, instituído para gestão associada de serviços públicos. 1º O exercício das atividades administrativas de regulação de serviços públicos de saneamento básico poderá se dar por consórcio público constituído para essa finalidade ou ser delegado pelos titulares, explicitando, no ato de delegação, o prazo de delegação, a forma de atuação e a abrangência das atividades a ser desempenhadas pelas partes envolvidas. Portanto, tanto a Lei federal n /2007 quanto o Decreto federal n /2010, são claros em somente permitir a delegação das competências de regulação e fiscalização por meio de convênio de cooperação, a órgão ou entidade de outro ente da Federação, sendo ilegal qualquer outro modo de delegação dos serviços.

3 Ocorre que o convênio de cooperação, instrumento que pode dar margem à delegação de serviço público ou de competência administrativa, prescinde de lei específica autorizativa por parte do município, isto é, somente pode ser celebrado após autorização em lei específica municipal. É o que de retira do artigo 241 da Constituição da República: Art A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. O mesmo comando normativo é encontrado no Decreto federal n /2007, que assim reza: Art. 2º Para os fins deste Decreto, consideram-se: VIII - convênio de cooperação entre entes federados: pacto firmado exclusivamente por entes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão associada de serviços públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um deles; Deveras, todas as regras acima estabelecidas na Constituição da República e da legislação nacional são fruto do princípio da legalidade, que, na clássica lição de Hely Lopes Meirelles, é compreendido como na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza (in Direito Administrativo Brasileiro. 25ª. São Paulo: Malheiros, p. 82). Portanto, o município somente pode firmar Convênio com entidade de regulação após a publicação de lei municipal autorizando a celebração do referido convênio, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (art. 37, caput da CRFB) e aos artigos 8º e 9º da Lei federal n /2007; 2º, VIII do Decreto federal n /2007; e 241 da Constituição da República.

4 O tema ganha relevância diante do atual texto da Lei de Improbidade Administrativa (Lei federal n /1992), que assim rege: Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela Lei nº , de 2005)... Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; Assim, a situação deve ser analisada com muito cuidado pelos municípios catarinenses para a assinatura de convênio com agência de regulação. Somente após lei específica municipal é que referido instrumento pode ser celebrado com qualquer entidade de regulação. Para aqueles municípios que já firmaram o convênio com entidades de regulação sem a existência prévia de lei municipal autorizativa, recomenda-se que encaminhem correspondência formal à respectiva entidade, informando da suspensão imediata das atividades objeto do convênio, até publicação da lei autorizativa, que deverá ratificar o convênio anteriormente já celebrado. Esta conduta busca evitar qualquer responsabilização do gestor público responsável pela celebração do convênio, sem prévia autorização legislativa. Por fim, faz-se necessário frisar que este Comunicado não objetiva dificultar ou impedir a atuação das diversas agências de regulação existentes em Santa Catarina,

5 especialmente na área do saneamento básico. Todavia, o processo de delegação de competência não pode dar-se sem a observância das normas jurídicas, tal como atualmente vem ocorrendo em alguns municípios catarinenses. A delegação da competência municipal deve ser previamente autorizada pela Câmara Municipal, num processo de transparência e legalidade, sem atropelos e ações temerárias. A Federação Catarinense de Municípios e a Agência Reguladora Intermunicipal de Saneamento renovam sua disposição em colaborar na melhoria da qualidade dos serviços públicos de saneamento básico, cujo papel das entidades de regulação é essencial, contudo, sendo necessário o respeito aos princípios da Administração, garantindo assim a segurança jurídica no processo de delegação. Florianópolis, 18 de maio de EDINANDO BRUSTOLIN Consultor Jurídico OAB/SC ALEXANDRE ALVES Diretor Executivo da FECAM CELSO VEDANA Diretor de Relações Institucionais da FECAM DOUGLAS GLEEN WARMLING Prefeito de Siderópolis Presidente da FECAM ANTÔNIO COELHO LOPES JÚNIOR Prefeito de Capão Alto Presidente da ARIS

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