A Fiscalização e Regulação dos Serviços de Saneamento Básico: Avanços e Perspectivas no Brasil

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1 A Fiscalização e Regulação dos Serviços de Saneamento Básico: Avanços e Perspectivas no Brasil Gustavo Justino de Oliveira Professor de Direito Administrativo na USP. Pós-Doutor em Direito Administrativo pela Universidade de Coimbra. Professor Visitante de Direito Administrativo na Universidade de Lisboa ( ). Ex-Procurador do Estado do Paraná. Advogado em São Paulo. Árbitro.

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4 Breve Histórico do Saneamento Básico no Brasil Questão de relevância nacional reconhecida desde o Império; Evolução acompanha o processo de imigração rural da população e o processo de industrialização, ambos no século XX; Problemas de investimentos públicos e políticas públicas de saneamento culminam no início dadécadade1930; Momentos de modificações significativas neste quadro: 1967: Políticas estruturantes do Plano Nacional de Saneamento(PLANASA); PLANASA: Este plano, realizado pela União, expandiu os serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário e foi extinto em 1992; 1992: Políticas públicas infrutíferas, como Programa de Modernização do Setor Saneamento (PMSS), foram responsáveis pelo atual quadro de confusão de competências; 2007: Promulgada lei federal que estabelece diretrizes nacionais e a política federal de saneamento básico(lei Federal nº /07).

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6 Natureza Jurídica de Saneamento Básico Significado: Complexo de atividades de abastecimento de água e esgotamento sanitário. Atualmente, é considerado parte do Direito Fundamental à dignidade humana; Direitos Fundamentais: São direitos, e garantias individuais e coletivas do cidadão frente ao Estado. O tratamento do saneamento básico em diversos diplomas jurídicos: Constituição do Estado de São Paulo: Utilização racional da água, solo, ar, de modo compatível com a preservação e melhoria da qualidade da saúde pública e do meio ambiente e com a eficiência dos serviços públicos de saneamento; Lei Federal nº /07: Atividades de abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, e drenagem e manejo de águas pluviais urbanas; Constituição de 1988: Conjunto de serviços públicos. O conceito de saneamento básico abarca atividades de regimes jurídicos distintos, e que não são executadas de forma unificada.

7 Princípios Norteadores do Saneamento Básico Universalização do Acesso ao Saneamento Básico: Garantiratodosoacessoàredededistribuiçãodeáguaedecoletadeesgoto; Assegurar que ninguém seja excluído do serviço devido à incapacidade de pagamento; Garantir o tratamento do esgoto coletado. As consequências deste princípio modificaram o papel do Estado frente à sociedade contemporânea; Esta modificação do Estado impossibilita a concentração da gestão dos serviços de saneamento apenas por seu titular, sendo esta: Organização; Regulação; Fiscalização; Prestação dos serviços.

8 Princípios Norteadores do Saneamento Básico O monopólio do Estado, no setor de saneamento básico, foi modificado pela nova reforma administrativa no final da década de 90; ALeiFederalnº11.445/07eoartigo241daCFpreveemasnovasformasdegestãonosetorde saneamento básico: Participação privada na gestão dos serviços: Apesar de regulada pela Lei nº 8.987/95 ainda é um tema tormentoso; Gestão associada: É uma associação voluntária de entes federados na qual o titular delega a organização, a regulação, a fiscalização e a prestação dos serviços de saneamento básico. Pode ser realizada por: Convênio de cooperação; Consórcio público.

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10 Competências e Titularidade dos Consórcios Públicos nos Serviços de Saneamento Básico Os consórcios públicos mesmo revestidos da qualidade do poder concedente, não recebem a titularidade da competência dos entes consorciados. Os consórcios públicos adquirem sua competência contratualmente, através de dois instrumentos: Protocolo de intenções; Contrato. Para a celebração do consórcio público os objetivos de interesse comum, e competências constitucionais comuns não precisam ser idênticos; A indeterminação da titularidade do saneamento básico não obsta a celebração do consórcio público, tal qual apresentado no art. 8º da Lei nº /07. O consórcio público criado para gestão do sistema de saneamento básico executa diretamente as atividades de: Regulação; Organização; Fiscalização do serviço.

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12 O Financiamento de Projetos de Saneamento Básico Financiamento aos Municípios: Este financiamento é limitado pelas normas de controle de endividamento do setor público; Há dificuldade de alguns municípios arcarem com as garantias exigidas nas operações de crédito. Propostas de Garantias: Quotas-parte do Fundo de Participação do Município(FPM)¹: Isto torna a estruturação da operação de crédito simples e direta, sem espaço para variações. Normalmente utilizada por municípios dependentes dos recursos da FUNASA. ¹ROCHA ALBUQUERQUE, Guilherme da. Estruturas de financiamento aplicáveis ao setor de saneamento básico. BNDES Setorial 34. pg Disponível em: < Acesso em: 01/02/13 Al. Lorena, 800/701 Jardins-São Paulo -SP

13 Programas Existentes: O Financiamento de Projetos de Saneamento Básico Programa Drenagem Urbana Sustentável²: Recursos oriundos do Orçamento Geral da União, de forma descentralizada, através de convênio com o Beneficiário ou de Contrato de Repasse firmado entre a CAIXA e o Beneficiário; Programa Proágua Infra-estrutura³: As ações do programa compreendem a recuperação e construção de barragens, açudes e etc. segundo as necessidades detectadas pelos governos municipais, estaduais e pelas entidades vinculadas(dnocs e CODEVASF); Ações em Execução: ConstruçãodaAdutoradeSãoBentocom13km SC; BarragemPoçodoMarruá- PI; ² ³

14 Programas Existentes: PAC 4 : Programas de Financiamento de Projetos de Saneamento Básico 511 milhões de reais nos quatro primeiros meses deste ano para obras de saneamento em pequenos municípios; Recursos repassados através da Fundação Nacional de Saúde(Funasa); CaixaEconômicaFederal 5 : Montante de quase R$ 15 bilhões, para saneamento; Apenas R$ 5 milhões foram desembolsados; Devido à falta de condições para viabilizar ou pela inexistência de projetos

15 Programas de Financiamento de Projetos de Saneamento Básico Programas Existentes: BNDES 6 : Apoia projetos de investimentos, públicos ou privados e possui uma linha específica de Saneamento Ambiental e Recursos Hídricos; SecretariaNacionaldeSaneamentoAmbiental(SNSA) 7: O Ministério da Cidade é agente gestor; Promove a melhoria de sua qualidade de vida através do acesso ao saneamento básico; Identificação de novas fontes de financiamento que assegurem a contínua elevação dos investimentos no setor

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17 Natureza Jurídica das Atividades de Fiscalização e de Regulação Diferença entre Poder de Polícia e Atividades Regulatórias: Poder de Polícia Raízes em modelo de Estado policialesco Voltado a todos os cidadãos indistintamente Limitações ao exercício dos direitos de liberdade e propriedade dos particulares Impõe uma abstenção Impedir ou obstar condutas antissociais Caráter preventivo, repressivo e coercitivo Fiscalização: Atividade de Regulação Raízes em modelo de Estado regulador Voltado a sujeito com quem a Administração possui uma relação jurídica específica Ingerência sobre a consecução de atividades desenvolvidas em de setores estratégicos do país Impõe uma conduta positiva Promover políticas públicas Caráter normativo, repressivo e promocional Fiscalizar é a atuação de um meio do poder de polícia administrativa.

18 Regulação: Natureza Jurídica das Atividades de Fiscalização e de Regulação Modificação: A partir da reforma administrativa o Estado ganhou contornos regulatórios mais firmes - concepção de subsidiariedade, e não de intervencionismo. Este novo Estado regulador possui o compromisso político de regular e fiscalizar. Características Principais: Seu foco é transformar e não realizar a manutenção comum ao poder de polícia. Não intervenção econômica: Garantia do cumprimento eficiente e fiel das relações jurídicas; Orientação da atividade dos sujeitos públicos e privados: Não a mera repressão; Objetivos da regulação(art. 22 da Lei Federal nº /07): Promoção de medidas de desenvolvimento econômico-social em setores essenciais, tendo em vista o ideal de uma estrutura de saneamento básico; Atender à satisfação do bem-estar coletivo: Através do desenvolvimento econômico-social.

19 Regulação: Natureza Jurídica das Atividades de Fiscalização e de Regulação Princípios da função reguladora(lei Federal nº /07): Art.21: O exercício da função de regulação atenderá aos seguintes princípios: I-Independência decisória, incluindo autonomia administrativa, orçamentária e financeira da entidade reguladora; II-Transparência, tecnicidade, celeridade e objetividade das decisões. Sua consequência é um regulação autônoma, contraria a condutas descuidada e defeituosa. Mododaregulação(Arts.23e25daLeiFederalnº11.445/07): Através de normas reguladoras a serem editadas; A interpretação e a fixação de critérios para a fiel execução dos contratos, dos serviços e para a correta administração de subsídios.

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21 A Entidade Reguladora e o Titular da Atividade O ente responsável pela regulamentação e controle do serviço público segundo o Decreto Federal nº 7.217/10, que regulamenta a Lei Federal nº /07: Art. 2º. Para os fins deste Decreto, consideram-se: IV - entidade de regulação: entidade reguladora ou regulador: agência reguladora, consórcio público de regulação, autoridade regulatória, ente regulador, ou qualquer outro órgão ou entidade de direito público que possua competências próprias de natureza regulatória, independência decisória e não acumule funções de prestador dos serviços regulados. A regulação e fiscalização da prestação dos serviços públicos de saneamento básico cabe somente à Administração Pública; A variedade de sujeitos no art. 2º se dá pela possibilidade de delegação da regulação do serviço de saneamento básico.

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23 Exercício Direto do Titular e Delegação das Atividades de Regulação e de Fiscalização Pelos Consórcios Públicos A delegação da Regulação(Lei Federal nº /07): Art. 23, 1º: regulação de serviços públicos de saneamento básico poderá ser delegada pelos titulares a qualquer entidade reguladora constituída dentro dos limites do respectivo Estado, explicitando, no ato de delegação da regulação, a forma de atuação e a abrangência das atividades a serem desempenhadas pelas partes envolvidas. Neste contexto entidade reguladora deve ser compreendida tal qual as disposições trazidas pelo art. 2º, IV, do Decreto Federal nº 7.217/10. Ao consórcio público delega-se a regulação e a fiscalização da prestação dos serviços de saneamento básico; Estas competências transferidas tem por objetivo permitir a execução direta do objeto causa de sua constituição.

24 Exercício Direto do Titular e Delegação das Atividades de Regulação e de Fiscalização Pelos Consórcios Públicos A Natureza da Regulação e da Fiscalização quando Transferida ao Consórcio Público: Diferenciada apresentada pelo Decreto Federal nº 7.217/10: Art. 31. As atividades administrativas de regulação, inclusive organização, e de fiscalização dos serviços de saneamento básico poderão ser executadas pelo titular: I - diretamente, mediante órgão ou entidade de sua administração direta ou indireta, inclusive consórcio público do qual participe; ou II-mediantedelegação,pormeiodeconvêniodecooperação,aórgãoouentidadedeoutroenteda Federação ou a consórcio público do qual não participe, instituído para gestão associada de serviços públicos. 1º O exercício das atividades administrativas de regulação de serviços públicos de saneamento básico poderá se dar por consórcio público constituído para essa finalidade ou ser delegado pelos titulares, explicitando, no ato de delegação, o prazo de delegação, a forma de atuação e a abrangência das atividades a ser desempenhadas pelas partes envolvidas(grifos nossos) Esta atribuição de competências tem caráter contratual. Assim, nos consórcios públicos de saneamento básico, não há avocação da titularidade da competência.

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26 Mecanismo de Cooperação Federativa: Prestação Regionalizada; Gestão Associada. Gestão Associada: Regime de Cooperação Federativa e Consórcios Públicos Instrumentos de Operacionalização: Consórcios públicos; Convênios de cooperação. Suas Fases: Primeiramente: Entes federados reunidos em consórcio público tal qual disposto na Lei Federal nº /05 e no Decreto Federal nº 6.017/07; Secundariamente: Os consórcios públicos dentro da gestão associada podem firmar contratos de programa ou convênios de cooperação para a realização de seus objetivos regulatórios e fiscalizatórios.

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28 Descrição do Caso: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1842 Lei Complementar 87/1989: Cria no Estado do Rio de Janeiro(I) a região metropolitana do Rio de Janeiro e da microrregião dos Lagos, alem disso, (II) disciplina a administração de serviços públicos. O ponto central discutido é a legitimidade da: Lei Complementar 87/1989: Institui a região metropolitana do Rio de Janeiro, e a microrregião dos Lagos; Lei Estadual 2.869/1997: Transfere do âmbito municipal para o âmbito estadual competências administrativas e normativas, referentes aos serviços de saneamento básico, próprias dos municípios. Acórdão(28 de fevereiro de 2013): A ADI foi julgada parcialmente procedente; Alguns artigos da lei complementar e da lei estadual foram declarados inconstitucionais; O Ministro Ricardo Lewandowski modulou a eficácia dos efeitos da decisão para 24 meses após o julgamento; A prestação de serviços públicos a tais regiões seria gravemente afetada.

29 Conteúdo dos Votos: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1842 Min. Ricardo Lewandowski: Concordou com a ideia de que a participação dos municípios deve ser proporcional ao seu peso do ponto de vista político, econômico, social e orçamentário, afirmando que: A gestão regional compartilhada não significa, como observou o ministro Gilmar Mendes em seu voto, que o poder decisório tem que ser necessariamente partilhado de forma igualitária entre os municípios, o município polo e o estado instituidor Min. Marco Aurélio: Reconheceu a pertinência da criação das regiões metropolitanas para a gestão dos serviços públicos compartilhados, entretanto, ao tratar do Art. 25 da CF, afirmou que este: não representa autorização para que o estado avoque competências locais à sua livre escolha. Assim, a submissão das decisões da administração metropolitana ao referendo dos órgãos estaduais é inconstitucional devido a desequilíbrio federativo por elas criado.

30 Conclusões a respeito da Decisão: Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1842 A participação do Estado e dos Municípios, envolvidos na região metropolitana, deve ser assegurada e, não necessariamente, sua paridade; Apesar disso, a forma de participação de tais entes federativos não foi formatada pelo STF. A instituição de uma região metropolitana transfere as competências municipais para o Estado, que as exercerá por meio do colegiado metropolitano; Um Município, quando insatisfeito com o serviço de saneamento básico, somente dependerá de uma concordância do Estado, que possui metade dos votos da região metropolitana, para obter uma alternativa; As competências de um Município passam a ser as que o governador entender que devam continuar com ele, sendo as outras compartilhadas com o Estado.

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32 Conclusão A legislação vigente enfoca na cooperação entre os entes federados para a gestão dos serviços de saneamento básico, assegurando a universalização do serviço, e eficiência econômica e social; O princípio da predominância de interesses deve ser empregado para aferir a competência dos entes federados; O Município é sempre co-titular da competência no saneamento básico não expressamente atribuída a outro ente federativo, devido ao interesse local; O interesse regional não tem o condão de afastar competência municipal de atuação em seu território;

33 Conclusão Os consórcios públicos são instrumento de viabilização da gestão associada da prestação dos serviços de saneamento básico; O modelo de Estado regulador, advindo da reforma administrativa, realiza a atividade de regulação orientadora da conduta de sujeitos privados e públicos O novo modelo de Estado visa condução das políticas públicas para o desenvolvimento nacional; Os consórcios públicos são capazes de firmar atos contratuais, dirigidos para a prestação de serviços, firmados entre os consórcios públicos e outros entes federados.