Nessa mesma escritura os justificantes declararam vender ao ora recorrente, e este declarou comprar àqueles, o mencionado imóvel.

Transcrição

1 Pº R.P. 143/2004 DSJ-CT. Leitos de curso de água navegáveis ou flutuáveis Domínio público Utilização privativa de bens dominiais Açude e pesqueira enquanto obra Irregistabilidade da sua transmissão. PARECER Recorrente: Manuel. Recorrida: Conservatória do Registo Predial de. Registo a qualificar: Aquisição a favor do ora recorrente do prédio urbano que veio a ser descrito (para efeitos de anotação da recusa) na ficha nº 00325/, da freguesia de, requisitado pela ap. 9, de 23 de Março de Relatório: Por escritura pública de 2 de Maio de 2003, José e mulher Deolinda invocaram a seu favor a usucapião do prédio urbano composto por açude e pesqueira no Rio, com nove boqueiros, sito no lugar de [da freguesia de, do concelho de ], a confrontar do norte com Manuel e dos restantes lados com Rio, não descrito na Conservatória do Registo Predial de e inscrito na respectiva matriz, em nome do justificante, sob o artigo 281 ( ). Nessa mesma escritura os justificantes declararam vender ao ora recorrente, e este declarou comprar àqueles, o mencionado imóvel. Com base em cópia daquela escritura e em certidão da matriz donde consta a descrição de um açude e pesqueira no rio, c/ 9 boqueiros (mas sem indicação de área) foi requisitado o registo de aquisição a favor do ora recorrente. O registo foi recusado com base nos art.s 69º e 82º do C.R.P., com o fundamento de que não tem características de prédio. Foi interposto recurso hierárquico, onde se alinha a seguinte argumentação: a) O despacho de qualificação é nulo o que se invoca para todos os efeitos legais -, porque: não são concretizados os motivos de facto que sustentam a recusa;- o art. 69º do C.R.P. abarca na sua previsão todos os casos de recusa, pelo que não é possível conhecer a causa determinante do caso concreto; b) Trata-se, no caso concreto, de uma construção (dotada de autonomia económica em relação ao terreno onde se encontra implantada) assente no leito com carácter de permanência, que integra um património de uma pessoa singular, e que tem valor económico, pelo que deve ser integrada no conceito de prédio e, dentro deste, como urbano art. 6º, nº 1, d), do CIMI; c) A forma de apropriação particular deste tipo de obras, tanto em águas particulares como em águas públicas, está prevista na lei e, por isso, são transmissíveis e objecto de comércio jurídico cfr. art. 1387º, nº 1, a), e art. 1386º, nº 1, d), do C. Civil; d) O referido prédio tem inscrição matricial autónoma, e parece não haver dúvidas que a realidade açude e pesqueira integra o conceito de prédio, tanto para efeitos civis como fiscais. A recorrida sustentou a recusa. Alega que não se trata de um prédio, nos termos em que o art. 204º do C. Civil o define. Sendo ainda certo que, ainda que de prédio urbano se tratasse, não está definida a parte delimitada do solo. 1

2 O processo é o próprio, as partes legítimas, o recurso tempestivo, o recorrente está devidamente representado e inexistem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito. Fundamentação: 1- A realidade material, ou seja, o objecto mediato do registo peticionado, na própria tese do recorrente, é um açude e pesqueira assente no leito do rio. Por açude entendese construção destinada a represar as águas do rio, a fim de servirem para rega ou moagem; levada; represa; comporta, e por pesqueira lugar em que há armações de pesca; local em que há viveiro de peixes 1. Pelo que não andaremos longe da realidade se definirmos o açude e pesqueira dos autos como uma construção destinada a represar as águas do rio e que também funciona como uma armação de pesca ou viveiro de peixes. Tratar-se-á, portanto, de uma obra ou construção 2, como aliás parece admitir o recorrente. Donde resulta que, mesmo na tese do recorrente, a parcela do leito do rio onde está assente a obra não integra a «realidade» submetida a registo. Teremos, pois, que o leito do rio, concretamente a parcela onde está assente o açude e pesqueira dos autos, pertence ao domínio público fluvial do Estado Cfr. Augusto Moreno, in Dicionário Complementar da Língua Portuguesa, 8ª ed., págs. 26 e 1076, respectivamente). 2 - Como referem Pires de Lima e Antunes Varela, in Código Civil anotado, Vol. III, 1972, pág. 542, o termo obras é mais amplo do que a expressão edifícios e até do que o vocábulo construções. Aliás, a alínea a) do nº 1 do art. 1387º do C.C., citada pelo recorrente, utiliza o vocábulo obras. 3 - Sobre o domínio público hídrico, e concretamente sobre o domínio público fluvial, cfr. Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativom, 10 º ed., 5ª reimpressão, pág. 898 e segs., e Ana Raquel Gonçalves Moniz, in O Domínio Público O Critério e o Regime Jurídico da Dominialidade, 2005, pág. 168 e segs. Como é consabido, o art. 84º, nº 1, a), da Constituição (cujo conteúdo faz parte da organização económica a partir da revisão operada em 1989) diz-nos que pertencem ao domínio público «( ) os cursos de água navegáveis ou flutuáveis, com os respectivos leitos». Já o D.L. nº 477/80, de 15 de Outubro (que cria o inventário geral do património do Estado) nos veio dizer que integram o domínio público do Estado os cursos de água navegáveis ou flutuáveis com os respectivos leitos e margens (art. 4º, al. b)). A navegabilidade e flutuabilidade devem ser declaradas pelo Governo, em relação a cada corrente, mediante decreto de classificação, mas na falta deste entende-se como corrente navegável «a que for acomodada à navegação, com fins comerciais, de barcos de qualquer forma, construção e dimensões», e como corrente flutuável «aquela por onde estiver efectivamente em costume fazer derivar objectos flutuantes, com fins comerciais» (cfr. art. 8º do Decreto nº IIII, de 10 de Maio de 1919 Lei das Águas). A noção de leito é-nos dada pelo art. 2º do Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro, alterado pelos Decretos-Leis nºs 53/74, de 15 de Fevereiro, 89/87, de 26 de Fevereiro, e 16/2003, de 4 de Junho. 2

3 Pelo que não está em causa nos autos o reconhecimento da propriedade privada sobre parcelas de leitos ou margens públicas, nem, obviamente, a inscrição no registo predial do direito de propriedade (privada) sobre tais parcelas a favor do respectivo titular Assentámos em que a parcela do leito do rio sobre que foi erigido o açude e pesqueira é uma coisa pública 5. Como é consabido, as coisas públicas estão sujeitas a um regime jurídico-público (estatuto da dominialidade), de cujo conteúdo avulta a extracomercialidade de direito privado, o que vale por dizer que do estatuto da dominialidade está arredada «a possibilidade de alienação a favor de particulares, ou, mais genericamente, da constituição iure privato de direitos subjectivos privados sobre bens do domínio público» Como também é consabido, o art. 8º do citado D.L.. nº 468/71 admite o reconhecimento da propriedade privada sobre parcelas de leitos ou margens das águas do mar ou de quaisquer águas navegáveis ou flutuáveis. Não é isto, porém, que está em tabela no presente recurso. Nem os documentos apresentados para o registo, nem o pedido de registo nem os termos da petição de recurso permitem sustentar que o solo (parcela do leito do rio) em que está assente o açude e pesqueira integra o objecto do direito de propriedade que se pretende inscrever nas tábuas. Assim sendo, não se justifica que nos alonguemos sobre a apreciação da fattispecie da norma do art. 8º do D.L. nº 468/ Que nos parece estar conexionada de uma forma muito especial com a integridade territorial do Estado e com a respectiva sobrevivência enquanto tal, senão mesmo com a própria identidade (identificação) nacional», pelo que se nos afigura ajustada a integração desta coisa no domínio público material («por natureza») do Estado (cfr. Ana Raquel Gonçalves Moniz, ob. cit., pág. 292). 6 - Citámos Ana Raquel Gonçalves Moniz, ob. cit., pág Importa, no entanto, sublinhar que, como aprofundada e pormenorizadamente discorre a Autora, no âmbito objectivo do regime da dominialidade discute-se sobre a «sobreposição de propriedades» (pública e privada), «divisão da propriedade em volumes» e «imbricação de construções privadas e domínio público» (ob. cit., pág. 379). Aliás, a Autora salienta (págs. 381/382) que «a existência de bens submetidos à propriedade privada e pertencentes a particulares sobre solo dominial já se encontra admitida no direito positivo português quanto às obras realizadas por concessionários de utilização privativa», e que «o problema da sobreposição de estatutos já obteve tratamento expresso na nossa legislação a propósito de um problema concreto» (possibilidade de atribuição de um direito de construir com vista à rentabilização do património ferroviário cfr., actualmente, D.L. nº 276/2003, de 4 de Novembro, art. 29º, nº 1), rematando: «Independentemente da solução a propor, afigura-se determinante observar a imprescindibilidade de uma intervenção legislativa nesta matéria que, em geral, determine o horizonte de possibilidades da sobreposição de estatutos e do relacionamento entre ambos, assim como dos respectivos títulos constitutivos». Relativamente, porém, à possibilidade de constituição de direitos reais privados (de gozo ou de garantia) sobre bens do domínio público, refere a Autora que «a posição 3

4 As coisas públicas são, assim, inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis. Consequência da imperatividade da exclusão da titularidade privada de tais bens é a insusceptibilidade da sua aquisição por usucapião 7. Porém, existe comercialidade de direito público. Ou seja, os bens dominiais constituem objecto de actos e negócios jurídicos sob a égide do Direito Administrativo. E uma das manifestações dessa comercialidade (a par da exploração do domínio público e das mutações dominiais) é a utilização privativa dos bens dominiais. A natureza jurídica dos direitos emergentes da concessão 8 de uso privativo do domínio público não é pacífica 9. tradicional inclina-se no sentido de interditar a constituição de quaisquer direitos privados a favor dos particulares sobre bens do domínio público cfr., entre nós, artigo 202º, nº 2, do Código Civil», mas actualmente tal posição tem merecido algumas críticas. De qualquer modo, salienta que «as possibilidades de aproveitamento de bens dominiais pelos particulares reconduzir-se-ão a figuras jurídico-publicísticas (concessão), pressupondo a atribuição de um título jurídico-público, do qual devem constar as faculdades de que gozam os particulares sobre tais bens» (págs. 425/427). 7 - Como já anteriormente salientámos, é nossa convicção que não se pretendeu invocar o direito de propriedade (privada) ou qualquer outro direito real sobre a parcela do leito do rio. Pelo que não vamos aqui apreciar a possibilidade de pelo usucapião (ou pelo imemorial e pelo usucapião) os particulares adquirirem direitos reais (privados) sobre coisas que eram públicas (cfr. Ana Raquel Gonçalves Moniz, ob. cit., págs. 428/439), nem a susceptibilidade de a escritura de justificação notarial ser o instrumento de invocação dessa forma de aquisição originária. 8 - Segundo Ana Raquel Gonçalves Moniz, ob. cit., pág. 467, «o título jurídicoadministrativo que permite a utilização privativa de um bem do domínio público reveste a natureza de uma verdadeira concessão, e não de uma autorização-licença». De acordo com o regime jurídico dos terrenos públicos conexos com as águas públicas (citado D.L. nº 468/71 e diplomas que o alteraram), «serão objecto de contrato administrativo de concessão os usos privativos que exijam a realização de investimentos em instalações fixas e indesmontáveis e sejam consideradas de utilidade pública» (cfr. art. 18º, nº 2). A concessão em bens do domínio público e as suas transmissões, quando sobre o direito concedido se pretenda registar hipoteca, estão sujeitas a registo [cfr. art. 2º, nº 1, v), do C.R.P.]. 9 - Ana Raquel Gonçalves Moniz, ob. cit., pág. 474, ensina que a concessão atribui ao particular beneficiário «uma posição jurídica subjectiva (mais precisamente um direito) exclusiva (face aos demais particulares) sobre uma determinada parcela de uma certa coisa pública, cujo conteúdo abrange apenas todas as faculdades previstas e conformadas pelo título jurídico-administrativo (além daquelas que constam da lei) e nos limites legalmente prescritos». A Autora propende para a ideia de que ao concessionário é conferido pela Administração um direito pessoal de gozo público (pág. 477). Será este direito que é objecto de hipoteca [cfr. art. 688º, nº 1, d), do C.C., e art. 2º, nº 1, v), do C.R.P.], caso em que nos encontraríamos perante uma noção de «direitos reais 4

5 3- No caso dos autos, não conseguimos descortinar a natureza do direito que se pretende inscrever no registo predial. Não estamos, seguramente, em presença de um direito de propriedade de prédio urbano. Porque não há solo (art. 204º, nº 2, C.C.). O solo, a parcela dominial em que está assente o açude e pesqueira, está fora do comércio (art. 202º, nº 2, C.C.). Também não está titulada a aquisição e a transmissão de um direito de propriedade sobreposto ao direito de propriedade pública da parcela dominial, nem a constituição (onerosa) pela entidade administrativa de direitos reais menores, mais propriamente do direito de superfície 10, pelo que despropositado se nos afigura a pronúncia sobre a registabilidade destas situações 11. Finalmente, não vemos como sustentar que os documentos apresentados titulam a aquisição e a transmissão de um direito de utilização privativa de parcela dominial. Resta-nos, assim, encarar a situação dos autos como aquisição e transmissão da propriedade de obra em parcela dominial. A obra, construção ou edifício em si mesmos não são, naturalmente, prédios 12 nem quaisquer outras coisas imóveis nos termos do art. 204º do C.C. Como tal, não são objecto administrativos» semelhante à noção francesa [a Autora págs. 368/369 associa os direitos reais administrativos «a direitos reais submetidos a uma disciplina jurídicoadministrativa cujo titular (mas já não necessariamente o beneficiário) é uma pessoa colectiva pública e que, nessa medida, se destinam ao exercício de uma função de interesse público», e daí que o objecto destes direitos «hão-de ser coisas que se encontram na propriedade privada de um terceiro (direitos sobre coisa alheia), às quais se acrescentam os bens do domínio público»]? Ou serão antes as obras ou edifícios construídos sobre a parcela dominial (os quais pertencem em propriedade privada ao particular), interpretação que terá algum arrimo no nº 4 do art. 25º do D.L. nº 468/71, o qual, segundo Freitas do Amaral e José Pedro Fernandes, in Comentário à Lei dos Terrenos do Domínio Hídrico, 1978, pág. 218 e segs., terá interpretado correctivamente a citada al. d) do nº 1 do art. 688º do C.C.? 10 - Cfr. Ana Raquel Gonçalves Moniz, ob. cit., pág Referimos estas hipóteses a título meramente especulativo, porquanto não cremos que a Administração algum dia aceitaria seguir estas vias para a implantação de um açude e pesqueira no leito de um rio. Além de que sempre teria que ser apreciada a questão da admissibilidade da usucapião como modo de aquisição destes direitos e da forma da escritura pública para titular a sua invocação Não obstante, sempre diremos que em relação à constituição pela Administração do direito de superfície sobre parcela dominial e ao ingresso no Registo da respectiva situação jurídica já este Conselho se pronunciou no Pº C.P. 65/98 DSJ-CT, in BRN nº 2/99, pág. 31 e segs O recorrente sustenta que a realidade açude e pesqueira integra o conceito de prédio tanto para efeitos civis como para efeitos fiscais, mas nós não concordamos com tal afirmação. 5

6 de publicidade registral 13. Ademais, a transmissão da propriedade da obra sempre careceria do consentimento da Administração, sob pena de nulidade (cfr. art. 25º, nºs 2 e 5, do D.L. nº 468/71). Decorre do exposto que, a nosso ver, a recusa do registo é a resposta adequada do sistema registral à pretensão formulada. Porque o facto aquisitivo, para além da nulidade do negócio jurídico, não está sujeito a registo [art. 69º, nº 1, c), 2º segmento, e d), do C.R.P.]. Bem andou, assim, a recorrida ao recusar o registo peticionado. Fê-lo, é certo, por forma extremamente sintética 14. Mas daí à nulidade da decisão parajudicial [art. 668º, nº Para efeitos fiscais, não questionamos que aquela realidade seja classificada como prédio (não é ao conservador que compete a classificação fiscal), porquanto as plantações, edifícios e construções incorporados ou assentes com carácter de permanência em qualquer fracção de território são prédios ou parte componente de prédios, consoante não pertençam ou pertençam ao mesmo dono da fracção de território em que se situem (cfr. António Manuel Cardoso Mota, in Contribuição Predial e Imposto sobre a Indústria Agrícola, 1972, pág. 211, em anotação ao art. 4º do CCPISIA, comentário que se nos afigura perfeitamente actual em face da 2ª parte do art. 2º do CIMI aprovado pelo D.L. nº 287/2003, de 12 de Novembro. Porém, para efeitos civis, e como já referimos, não vemos como seja possível classificar como prédio urbano um edifício (e o açude e pesqueira nem sequer é edifico) incorporado ou assente com carácter de permanência em solo alheio inexistindo um direito incidente sobre esse solo de cujo exercício tenha resultado o implante, «dado o desfasamento entre as duas propriedades do solo e do implante (art.s 1302º e 204º nº 1 a) e nº 2 CC)» (cfr.o recente Acórdão da Relação de Évora de , in CJ XXX I, pág. 258). Assumimos, portanto, que existem divergências no conceito de prédio para efeitos civis e para efeitos fiscais, o que a nosso ver terá que ser levado em conta no desencadeamento do «processo com vista à criação da informação predial única, reconciliando e condensando a realidade factual da propriedade imobiliária com o registo predial, as inscrições matriciais e as informações cadastrais» (medida de política a concretizar em 2005/2006 segundo as Grandes Opções do Plano para 2005/2006, in D.R. nº 167 I-A, de , pág. 5256) Ainda que recuemos ao fim prioritário do Registo Predial definido no art. 1º do Código de 1967, que era dar publicidade aos direitos inerentes às coisas imóveis. O art. 1º do Código actual fixa como objecto da publicidade registral «a situação jurídica dos prédios». Portanto, prima facie pareceria que os direitos inerentes às coisas imóveis que não sejam prédios estariam arredados das tábuas. Mormente quando tais coisas (águas e árvores) não estejam (inicialmente) contidas em prédios. É o caso das águas originariamente públicas que tenham entrado no domínio privado até 21 de Março de 1868, por preocupação, doação régia ou concessão [cfr. art. 1386º, nº 1, d), do C.C., que o recorrente invocou, salvo o devido respeito a despropósito] A situação submetida à apreciação do conservador era, convenhamos, muito complexa, pelo que uma fundamentação exauriente não casaria bem com a fluidez do tráfego jurídico. 6

7 1, b), do C.P.C.] vai um passo arriscado, porquanto, a nosso ver, há fundamentação de facto e de direito (se não há prédio não pode haver registo, foi isso que se quis dizer). De qualquer modo, ainda que se considere que, a existir nulidade, a mesma não foi suprida no despacho de sustentação (cfr. art. 668º, nº 4, do C.P.C.), esperemos que o despacho do Director-Geral dos Registos e do Notariado, se homologatório deste parecer, não venha a ser atacado também por falta de fundamentação. Porque, é bom lembrar, a nulidade do despacho de qualificação não implica que o processo baixe à conservatória para emissão de novo despacho Nos termos expostos, somos de parecer que o recurso não merece provimento. Firmam-se em consonância as seguintes CONCLUSÕES 1- O leito dos cursos de água navegáveis ou flutuáveis pertence ao domínio público. 2- As coisas públicas estão sujeitas a um regime jurídico-público (estatuto da dominialidade) de cujo conteúdo avulta a extracomercialidade de direito privado. 3- Porém, à partida não será de afastar a possibilidade da sobreposição dos estatutos da propriedade pública e da propriedade privada, nem da constituição (onerosa) pela entidade administrativa de direitos reais menores, mais propriamente de direitos de superfície, sobre bens dominiais. 4- Para além de que existe comercialidade de direito público, e uma das suas manifestações é a utilização privativa dos bens dominiais. 5- Um açude e pesqueira assente em parcela do leito de um curso de água navegável ou flutuável inexistindo direito (real) incidente sobre essa parcela dominial de cujo exercício tenha resultado o implante, ainda que inscrito na matriz como prédio urbano, não é prédio nem outra coisa imóvel para efeitos civis nem edifício, tratando-se antes de uma obra. 6- Enquanto obra, o açude e pesqueira não constitui objecto da publicidade registral, pelo que a sua transmissão, que aliás carece de consentimento da entidade 15 - Parece ser este o espírito do recorrente, quando na petição do recurso pede que em caso negativo [ou seja, não se lavrando o registo], deve ser sempre considerado nulo o despacho em causa, por falta de esclarecimento dos motivos da recusa. Ora há muito que as legislações, incluindo a nossa, vêm trilhando o caminho da «absorção da velha querela nullitatis pela appelatio» (cfr. art.s 668º, nº 3, e 715º, nº 1, do C.P.C. e Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, in Manual de Processo Civil, 2ª ed., 1985, pág. 692). Do que resulta que o director-geral dos registos e do notariado conhece directamente, por via do recurso hierárquico, das nulidades imputadas à decisão do conservador que recuse a prática do acto nos termos requeridos. 7

8 administrativa que eventualmente tenha conferido a concessão sob pena de nulidade, não é facto sujeito a registo, que deverá ser recusado. Este parecer foi homologado por despacho do Director-Geral de