Pareceres Jurídicos CCDRAlentejo -

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1 Título: DOMÍNIO PÚBLICO MUNICIPAL. CONCESSÕES. Data: Parecer N.º: 50/2015 Informação N.º: 173-DSAL/2015 Sobre o assunto mencionado em título, solicitou o Município de... a esta Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional a emissão de parecer jurídico, pelo que, na sequência do que foi superiormente determinado, cumpre a esta Divisão de Apoio Jurídico proceder à sua emissão. Para melhor compreensão das questões colocadas pelo Município, transcreve-se o teor do ofício em que é formulado o pedido de parecer, na parte pertinente: Relativamente ao assunto identificado em epígrafe, solicita-se a colaboração de V. Exa. para o esclarecimento de dúvidas relativas a procedimentos a efetuar nas seguintes concessões do domínio público municipal: a) Concessão do direito de ocupação do domínio público com instalação e exploração de um quiosque, com uma determinada área, pelo período de 20 anos; b) Concessão do direito de ocupação do domínio público com instalação e exploração de publicidade comercial em 2 painéis publicitários, com uma determinada dimensão, pelo período de 20 anos; c) Concessão do direito de uso privativo de uma parcela de terreno, com uma determinada área, para realização de eventos desportivos, por 20 anos; Nestes termos, se a câmara pretender efetuar as referidas concessões do domínio público municipal subsistem as seguintes dúvidas sobre os procedimentos a efetuar: 1. Considerando que nos termos da alínea qq], do n.º 1 do artigo 33.º do Anexo I, da Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro, compete à câmara municipal administrar o domínio público municipal e considerando ainda que, nos termos da alínea p), do n.º 1 do artigo 25.º do Anexo I, da Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro, compete à assembleia municipal autorizar a câmara municipal a celebrar contratos de concessão e fixar as respetivas condições gerais, poderá a câmara municipal deliberar sobre os procedimentos citados nas alíneas supra referidas, ou terá que apresentar proposta à assembleia municipal sobre os mesmos? 2. Considerando o disposto nos artigos 27.º a 30.º do Decreto-Lei n.º 280/2007 de 7 de agosto, na redação dada pela Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, que estabelecem a utilização privativa por um determinado prazo e mediante o pagamento de taxas, é necessário ter as referidas taxas previstas no Regulamento de Taxas em vigor aprovado pela assembleia municipal (alínea b), do n.º 1 do artigo 33.º do Anexo I, da Lei n.º 75/2013, de 12 de setembro), ou pode o valor a pagar durante a concessão ser apurado pela proposta anual apresentada mais vantajosa para a câmara? 3. Considerando os princípios previstos no Capítulo I do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto, a câmara municipal deve assegurar a concorrência efetiva, a adequada publicidade e proporcionar o mais amplo acesso aos procedimentos, no entanto atualmente a câmara não tem um regulamento municipal que determine as condições e procedimentos a efetuar para executar as concessões acima identificadas. Nestes termos e considerando que, nos termos a alínea c] do n.º 2, do artigo 4.º do Código dos Contratos Públicos, este Código não é aplicável aos contratos de compra e venda, de doação, de permuta e de arrendamento de bens imóveis ou contratos similares, pode considerar-se excluídos da aplicação deste Código, outros contratos administrativos como é o caso do contrato de concessão de uso privativo do domínio público ou o contrato de concessão de exploração do domínio público? 4. Se a resposta à questão anterior for afirmativa, então não se aplica aos contratos em causa o Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro, e respetivas alterações, e nesse caso não existe obrigatoriedade de publicação de anúncios no Diário da República, nem de tramitação eletrónica dos procedimentos de formação destes contratos? Assim, compete à câmara municipal decidir sobre os locais adequados para publicação de anúncios e a aceitação de propostas em suporte de papel? 5. No entanto, nada obsta que a autarquia adote como orientação os procedimentos previstos no Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro que considere adequados para o efeito, nomeadamente as peças do procedimento ou as formalidades do ato público? page 1 / 5

2 Informando: 1. Atenta a finalidade da consulta, entende-se que nos devemos concentrar sobretudo em encontrar uma resposta de ordem prática com vista à tomada de decisão por parte do Município de... nas três situações que elenca no seu pedido de parecer, a saber: a) concessão do direito de ocupação do domínio público com instalação e exploração de um quiosque, com uma determinada área, pelo período de 20 anos; b) concessão do direito de ocupação do domínio público com instalação e exploração de publicidade comercial em dois painéis publicitários, com uma determinada dimensão, pelo período de 20 anos; e c) concessão do direito de uso privativo de uma parcela de terreno, com uma determinada área, para realização de eventos desportivos, por 20 anos. 2. Vistas estas três situações, e se bem as compreendemos, a partir do exposto pela entidade consulente, em todas elas está em causa a concessão do direito de ocupação por particulares de bens do domínio público, onde estes irão instalar e explorar infraestruturas diversas, em todos os casos pelo menos durante 20 anos. Sendo assim, podemos entender que estas situações são tendencialmente duradouras, não se limitando a um uso privativo precário de bens do domínio público, tendo também os particulares a possibilidade de levar a efeito a construção ou a instalação, ex novo, das infraestruturas necessárias às atividades que vão desenvolver. Considerado o contexto descrito, inclinamo-nos para a conveniência da celebração, em cada uma das situações em causa, de contratos de concessão que tenham por objeto aqueles determinados bens do domínio público. 3. Publicado a 7 de agosto de 2007, o Decreto-Lei n.º 280/2007, veio estabelecer as disposições gerais e comuns sobre a gestão dos bens imóveis do domínio público do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais e dos bens imóveis do domínio privado do Estado e dos institutos públicos (artigo 1º). Com interesse para o caso que nos ocupa, há que realçar o disposto no seu Capítulo II, sob a epígrafe Domínio público, destacando-se em especial, a nosso ver, o disposto nos artigos 27º a 30º, onde se dispõe o seguinte: Artigo 27.º Títulos de utilização privativa Os particulares podem adquirir direitos de uso privativo do domínio público por licença ou concessão. Artigo 28.º Conteúdo da utilização privativa 1 - Através de acto ou contrato administrativos podem ser conferidos a particulares, durante um período determinado de tempo, poderes exclusivos de fruição de bens do domínio público, mediante o pagamento de taxas. 2 - O prazo da concessão, salvo estipulação em contrário devidamente fundamentada, não pode ser prorrogado. 3 - O direito resultante da concessão pode constituir objecto de actos de transmissão entre vivos e de garantia real, de arresto, de penhora ou de qualquer outra providência semelhante desde que precedidos de autorização expressa da entidade concedente. 4 - A violação do disposto no número anterior determina a nulidade dos actos aí previstos. Artigo 29.º Extinção 1 - A extinção da concessão antes do decurso do prazo por facto imputável ao concedente confere ao concessionário o direito a uma indemnização pelas perdas e danos sofridos correspondentes às despesas que ainda não estejam amortizadas e que representem investimentos em bens inseparáveis dos imóveis ocupados ou em bens cuja desmontagem ou separação dos imóveis ocupados implique uma deterioração desproporcionada dos mesmos. 2 - Extinta a concessão, o imóvel ocupado deve ser reposto na situação em que se encontrava à data do início da concessão, com desmontagem ou retirada de bens ou sua perda a favor do concedente, caso a desmontagem ou separação implique uma deterioração desproporcionada do imóvel ocupado. 3 - A extinção da concessão por decurso do prazo não confere ao concessionário o direito a qualquer indemnização. page 2 / 5

3 Artigo 30.º Concessão de exploração 1 - Através de acto ou contrato administrativos podem ser transferidos para particulares, durante um período determinado de tempo e mediante o pagamento de taxas, poderes de gestão e de exploração de bens do domínio público, designadamente os de autorização de uso comum e de concessão de utilização privativa. 2 - A concessão que outorgue ao concessionário o poder de conferir a terceiros a utilização privativa do domínio público deve incluir as principais cláusulas que estipulem os termos dessa utilização. 3 - O prazo da concessão, salvo estipulação em contrário devidamente fundamentada, não pode ser prorrogado. 4. Segundo Freitas do Amaral, "a concessão de exploração do domínio público é o contrato administrativo pelo qual um particular se encarrega de gerir ou explorar um bem do domínio público", enquanto a "concessão de uso privativo do domínio público é o contrato administrativo pelo qual a Administração faculta a um sujeito de direito privado a utilização económica exclusiva de uma coisa ou parcela do domínio público para fins particulares de utilidade pública". Diz ainda este autor que "não se devem confundir as concessões de uso privativo com as concessões de exploração de bens do domínio público referidas na alínea anterior: as segundas investem o particular na função de gerir e explorar, por sua conta e risco, todo um espaço dommial, como se fosse a própria Administração Pública; as primeiras apenas consentem a particulares, com base num titulo jurídico individual (unilateral ou bilateral), o uso e fruição de parcelas dominiais, para fins de interesse público ou de interesse prevalentemente privado. Ou seja: nas concessões de exploração, o concessionário é um gestor de bens dominiais que exerce atribuições administrativas, tomando o lugar da Administração; diferentemente, nas concessões de uso, o concessionário é um mero utente de um bem dominial gerido por uma entidade pública, continuando esta no exercício da sua actividade pública e continuando o concessionário no desempenho da sua actividade privada." 1 Como se expressa Ana Raquel Gonçalves Moniz, "no âmbito de uma concessão de exploração do domínio público, o concessionário assume os poderes da Administração concedente ["está no lugar do Estado e das entidades de direito público" (Marcello Caetano) na prossecução dos fins desta no que tange ao domínio público], sendo responsável pela gestão e exploração dos bens dominiais, competindo-lhe também os poderes de autorização e concessão do uso privativo dos bens em causa a outros particulares"...diferentemente, a concessão de uso privativo configura um modo de fruição de bens públicos, que não envolve a atribuição ao concessionário de quaisquer poderes jurídico-públicos." 2 No caso aqui em apreciação, dadas as características descritas, estamos em crer que todas as situações se reconduzem, salvo melhor opinião, à figura da concessão de uso privativo de bens do domínio público.3 5. Manifestámos já a nossa inclinação para que as concessões aqui em causa revistam a forma de contrato. Esta posição sustenta-se, por um lado, nas características temporais tendencialmente mais duradouras que se pretendem atribuir às concessões (vinte anos), tradicionalmente ligadas à figura do contrato, e, por outro, no facto de o Município não dispor de regulamento em que estejam previstas taxas a cobrar por atos de concessão do uso privativo do domínio público.4 Sendo legalmente admissível que a concessão de uso do domínio público seja feita através de contrato (veja-se o nº 1 do artigo 28º do Decreto-Lei nº 280/2007), este, que é administrativo, há-de reger-se pelo Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro, hoje com a última redação conferida pelo Decreto-Lei nº 149/2012 de 12 de julho. É o que resulta da conjugação dos artigos 1º e 278º deste Código, que assim dispõem: Artigo 1º Âmbito 1 - O presente Código estabelece a disciplina aplicável à contratação pública e o regime substantivo dos contratos públicos que revistam a natureza de contrato administrativo. 2 - O regime da contratação pública estabelecido na parte II do presente Código é aplicável à formação dos contratos públicos, entendendo-se por tal todos aqueles que, independentemente da sua designação e natureza, sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente Código. page 3 / 5

4 3 - A parte II do presente Código é igualmente aplicável, com as necessárias adaptações, aos procedimentos destinados à atribuição unilateral, pelas entidades adjudicantes referidas no artigo seguinte, de quaisquer vantagens ou benefícios, através de acto administrativo ou equiparado, em substituição da celebração de um contrato público. 4 - À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência. 5 - O regime substantivo dos contratos públicos estabelecido na parte III do presente Código é aplicável aos que revistam a natureza de contrato administrativo. 6 - Sem prejuízo do disposto em lei especial, reveste a natureza de contrato administrativo o acordo de vontades, independentemente da sua forma ou designação, celebrado entre contraentes públicos e co-contratantes ou somente entre contraentes públicos, que se integre em qualquer uma das seguintes categorias: a) Contratos que, por força do presente Código, da lei ou da vontade das partes, sejam qualificados como contratos administrativos ou submetidos a um regime substantivo de direito público; b) Contratos com objecto passível de acto administrativo e demais contratos sobre o exercício de poderes públicos; c) Contratos que confiram ao co-contratante direitos especiais sobre coisas públicas ou o exercício de funções dos órgãos do contraente público; d) Contratos que a lei submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento de formação regulado por normas de direito público e em que a prestação do co-contratante possa condicionar ou substituir, de forma relevante, a realização das atribuições do contraente público. Artigo 278.º Utilização do contrato administrativo Na prossecução das suas atribuições ou dos seus fins, os contraentes públicos podem celebrar quaisquer contratos administrativos, salvo se outra coisa resultar da lei ou da natureza das relações a estabelecer. Quanto à disciplina básica a que estes contratos se devem sujeitar, haverá que ter em conta o disposto no artigo 280º (em especial, nos nºs 1 e 3), do CCP, inserido na Parte III, Regime substantivo dos contratos administrativos, Título I, Contratos administrativos em geral, Capítulo I, Disposições gerais, que diz o seguinte Artigo 280.º Direito aplicável 1 - Na falta de lei especial, as disposições do presente título são aplicáveis às relações contratuais jurídicas administrativas. 2 - As disposições do presente título são subsidiariamente aplicáveis às relações contratuais jurídicas administrativas reguladas em especial no presente Código ou em outra lei, sempre que os tipos dos contratos não afastem as razões justificativas da disciplina em causa. 3 - Em tudo quanto não estiver regulado no presente Código ou em lei especial e não for suficientemente disciplinado por aplicação dos princípios gerais de direito administrativo, são subsidiariamente aplicáveis às relações contratuais jurídicas administrativas, com as necessárias adaptações, as restantes normas de direito administrativo e, na falta destas, o direito civil. 6. Em matéria de competência dos órgãos municipais para aprovação das peças e demais decisões sobre o procedimento de contratação, cremos que se devem observar as regras constantes dos artigos 25º, nº 1, alínea p), em conjugação com o disposto no artigo 33º, nº 1, alínea ccc), da Lei nº 75/2013, de 12 de setembro, que estabelece o regime jurídico das autarquias locais, aprova o estatuto das entidades intermunicipais, estabelece o regime jurídico da transferência de competências do Estado para as autarquias locais e para as entidades intermunicipais e aprova o regime jurídico do associativismo autárquico. 7. Em conclusão: a) Atenta a descrição das situações concretas feita no ofício sob consulta, estamos em crer que todas elas se reconduzem à figura da concessão do uso privativo de bens do domínio público, a qual encontra acolhimento no Decreto-Lei nº 280/2007, de 7 de Agosto, que veio estabelecer as disposições gerais e comuns sobre a gestão dos bens imóveis do domínio público do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais e dos bens page 4 / 5

5 Powered by TCPDF (www.tcpdf.org) Pareceres Jurídicos imóveis do domínio privado do Estado e dos institutos públicos (vejam-se os artigos 27º a 30º). b) Considerando as características temporais tendencialmente mais duradouras que se pretendem atribuir às concessões (vinte anos), tradicionalmente ligadas à figura do contrato, bem como o facto de o Município não dispor de regulamento em que estejam previstas taxas a cobrar por atos de concessão do uso privativo do domínio público, entende-se aconselhável que as concessões aqui em causa revistam a forma de contrato. c) Sendo legalmente admissível que a concessão de uso do domínio público seja feita através de contrato (veja-se o nº 1 do artigo 28º do Decreto-Lei nº 280/2007), este, que é administrativo, há-de reger-se pelo Código dos Contratos Públicos (CCP), aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de janeiro, hoje com a última redação conferida pelo Decreto-Lei nº 149/2012 de 12 de julho - é o que resulta, a nosso ver, da conjugação dos artigos 1º e 278º deste Código d) Para aprovação das peças e demais decisões sobre o procedimento de contratação, entendemos que se devem observar as regras constantes dos artigos 25º, nº 1, alínea p), em conjugação com o disposto no artigo 33º, nº 1, alínea ccc), da Lei nº 75/2013, de 12 de setembro. 1 Curso de Direito Administrativo, com a colaboração de Lino Torgal, Vol. II, Almedina, 2006, 5ª reimpressão da edição de 2001, pags. 542 a O Domínio Público, O Critério e o Regime Jurídico da Dominialidade, Almedina, 2005, a pags. 485/6. 3 De facto, embora possa haver instalação e ou construção de infraestruturas, não parece que os cessionários vão substituir-se à Administração, assumindo os poderes públicos desta na gestão e exploração dos espaços, antes se tratando, principalmente, da fruição dos bens em prol das actividades desenvolvidas por aqueles cessionários. 4 Este tipo de taxas encontra acolhimento na Lei n.º 53-E/2006, de 29 de dezembro, que Aprova o regime geral das taxas das autarquias locais - vejam-se os artigos 3º e 6º, nº 1, alínea c). Salvo melhor opinião, eis o que nos cumpre informar sobre o assunto, e se submete à consideração superior. Relator: António Carrilho Velez page 5 / 5

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