RISCOS EM AQUISIÇÕES PARTE 1. Franklin Brasil

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1 RISCOS EM AQUISIÇÕES PARTE 1 Franklin Brasil

2 PENSE NUM TREM COMPLEXO... 2

3 INTERDEPENDÊNCIA DE FASES Fonte: RCA (TCU, 2016) 3

4 PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO Fonte: RCA (TCU, 2016)

5 PLANEJAMENTO: FONTE DE RISCOS OS 7 HÁBITOS DO PLANEJAMENTO ALTAMENTE EFICAZ 1. Estudar o problema 2. Avaliar soluções 3. Decidir e justificar 4. Entender o mercado 5. Estabelecer encargos 6. Pesquisar preço 7. Definir critérios

6 PLANEJAMENTO: FONTE DE RISCOS PEQUENO EXEMPLO Transportar servidores em missão funcional Carros e motoristas próprios Carros próprios, motoristas terceiriz Carros e motoristas terceirizados Carros próprios, servidores dirigem Carros alugados, servidores dirigem Indenização de transporte Taxi (Uber?) Transporte coletivo Terceirização conjunta ou separada Tipo de veículo Locação mensal ou diária Com ou sem franquia Problema Opções Objeto e encargos

7 PLANEJAMENTO: FONTE DE RISCOS...realize análise de custo/benefício em cada processo de contratação tendo em vista os princípios constitucionais da eficiência e da economicidade... Faz uma análise de custo/benefício (Acórdão TCU 341/2009-Plenário) O custo de uma análise desse tipo......excede o benefício

8 PLANEJAMENTO: PLANO DE TRABALHO Contratação precedida e instruída com plano de trabalho, contendo, no mínimo: - justificativa da necessidade dos serviços; - demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis. IN 02/2008, Art. 6º, 3º

9 PLANEJAMENTO: PROJETO PT ou TR deve conter descrição detalhada de: Justificativa da contratação Objeto a ser contratado Produtos e resultados esperados Frequência e periodicidade Procedimentos, metodologias e tecnologias Deveres e disciplina exigidos Demais especificações necessárias. IN 02/2008, Art. 15

10 DEU RUIM: RETIFICAR, REVOGAR, ANULAR, CONVALIDAR? Retificação Correção do ato em caso de omissão, equívoco ou erro de fácil verificação. Exemplos Erros na planilha ou proposta podem ser retificados, desde que mantido o preço global. Edital pode ser retificado. Se não influenciar a formulação da proposta, nem altera abertura. Formalismo Moderado Ao privilegiar o princípio do formalismo moderado, e ao sopesar que os princípios da economicidade e da eficiência sobrepujam a ofensa ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, entendo que não há óbices ao prosseguimento dessa contratação. Acórdão TCU 2738/2015-Plenário 10

11 DEU RUIM: RETIFICAR, REVOGAR, ANULAR, CONVALIDAR? Revogação Extinção do ato ou de seus efeitos por outro ato, por conveniência e oportunidade, respeitando efeitos precedentes e direitos adquiridos. É faculdade da Administração. Motivado e fundamentado. Não basta alegar interesse público. Fato superveniente fundamentado Artigo 49 da Lei 8666 permite revogar por interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, mediante parecer fundamentado. Contraditório e indenização Licitante tem direito ao contraditório. Acórdão TCU 2211/2010-Plenário Exceto se antes da homologação e adjudicação (STJ, ROMS nº ) Pode ser necessário indenizar (caso ECT x Rodoviário União, TRF1) 11

12 DEU RUIM: RETIFICAR, REVOGAR, ANULAR, CONVALIDAR? Anulação Extinção do ato, com efeito retroativo, por ilegalidade ou ilegitimidade. É dever de ofício (Art. 53, Lei 9.784/99) ou provocado por terceiros (Art. 49, Lei 8666/93) e não cria direitos (Súmula 473 do STF) Falta de projeto é causa de anulação A inexistência de projeto básico completo e com nível de precisão adequado, capaz de permitir a perfeita delimitação e quantificação do objeto a ser contratado, enseja a anulação do certame licitatório Acórdão TCU 212/2013 Plenário Efeito da anulação depende de onde acontece O vício de um ato contamina os que lhe sejam condicionados. Quanto mais antecedente, maior o estrago. A nulidade do edital fulmina os atos posteriores. Mas a nulidade no julgamento não atinge o edital. 12

13 DEU RUIM: RETIFICAR, REVOGAR, ANULAR, CONVALIDAR? Convalidação LEI Nº 9.784/99. Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Fato consumado O tempo consolida e convalida certas situações, quando mais não seja, em homenagem a teoria do fato consumado e a estabilidade das relações jurídicas, mesmo se mal constituídas. Acórdão TCU 1.315/2005-Plenário Má-fé não se convalida Não há como convalidar os efeitos de situações que decorrem de má-fé. Não se pode falar na aplicabilidade da segurança jurídica mesmo considerando o lapso temporal existente. Acórdão TCU 1660/ Plenário

14 PARECER ESPECIALIZADO ELIMINA RISCO? Parecer deve ser conclusivo Se o jurídico restitui o processo com exame preliminar, deve retornar após o saneamento das pendências apontadas, para emissão de parecer jurídico conclusivo Acórdão 521/2013-TCU-Plenário Pode discordar do Parecer? O TCU determinou acolher as sugestões dos pareceres da Assessoria Jurídica ou registrar os motivos do não-acolhimento desses pareceres, sob pena de contrariar o princípio da motivação Acórdão TCU 1.162/2005-1C 14

15 PARECER ESPECIALIZADO ELIMINA RISCO? Dever de diligência TCU considerou irregularidade a omissão no dever de diligência requerido de todo dirigente, já que deixou de dotar a área técnica dos conhecimentos necessários para sua atuação eficiente Acórdão 410/2007-Plenário Segregação de funções Auditoria não deve emitir Parecer Jurídico Acórdão TCU 32/2007-1C Quem faz parecer jurídico não pode praticar atos administrativos no mesmo processo Acórdão TCU 2.286/2006-2C 15

16 PARECER ESPECIALIZADO ELIMINA RISCO? Responsabilidade solidária Decisões do TCU atribuem responsabilidade solidária ao parecerista quando a opinião for vinculante e emitida de forma desarrazoada, absurda ou claramente insuficiente e tiver servido de fundamentação para a prática do ato ilegal Acórdãos 1.898/2010, 1.380/2011, 1.591/2011, 1.857/2011, 40/2013 e 689/2013, todos do Plenário Parecer não afasta responsabilidade TCU entende que o respaldo em pareceres técnicos e/ou jurídicos não tem força para impor ao administrador a prática de um ato manifestamente irregular. Seguir pareceres técnicos e jurídicos não exime o gestor da responsabilidade de analisar a correção do conteúdo destes documentos. Acórdãos 2540/2009-1C, 2753/2008-2C e 1801/2007-P e 2901/2016 P 16

17 Conceitos Básicos RISCOS EM AQUISIÇÕES: CONTEXTOS Contexto Como estabelecer Fatores externos e internos a serem levados em consideração no gerenciamento de riscos. Para sua definição, recomenda-se o envolvimento de todas as partes interessadas no processo de Gestão de Riscos Recomenda-se considerar o maior número possível de elementos que contribuem, direta ou indiretamente, para potencializar o risco. Gestor de Riscos deve definir as categorias de eventos dos contextos interno e externo consideradas no processo de trabalho com base no Contexto Geral definido pelo Comitê de Gestão de Riscos 17

18 Conceitos Básicos CONTEXTO GERAL (ex: TST) 18

19 Conceitos Básicos CONTEXTO ESPECÍFICO (ex: TST) FASE DE PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO Fonte: Plano de Gestão de Riscos TST - Junho

20 RISCOS EM AQUISIÇÕES: EVITAR, TRANSFERIR, MITIGAR OU ACEITAR? Evitar Para evitar um risco é preciso evitar a própria atividade. Em licitações, seria possível, por exemplo, abandonar as compras conjuntas com outros órgãos como forma de evitar problemas nesse formato de aquisição. Mas aí perde-se também a oportunidade das vantagens desse formato. Para ganhar alguma coisa é preciso correr riscos. Transferir Transferimos risco quando exigimos garantia contratual, por exemplo. Compartilhamos com a seguradora - no caso de o contratado optar por seguro-garantia - o risco de danos durante a execução do contrato. Outro exemplo é a contratação de apoio especializado à fiscalização de contratos. Não eliminamos o risco com essas opções, apenas repassamos parte a terceiros. 20

21 RISCOS EM AQUISIÇÕES: EVITAR, TRANSFERIR, MITIGAR OU ACEITAR? Mitigar É o mais comum. Para isso usamos controles internos. Capacitação, normas, regulamentos, manuais, roteiros, segregação de funções, inventário, sistemas de informação, listas de verificação, todos são controles internos que buscam reduzir o risco. Por isso a importância da gestão de riscos para identificar o que vale a pena ser controlado e em que medida. Aceitar Nem todo risco compensa o esforço de controle ou pode já estar em nível tolerável após ser controlado. Há cinquenta anos já temos uma diretriz clara, disposta no Art. 14 do Decreto-lei 200/1967, para adotar controles proporcionais ao risco. É o caso, por exemplo, das compras por dispensa de pequeno valor ou por suprimento de fundos. 21

22 MATRIZ RACI 22

23 MATRIZ RACI 23

24 Conceitos Básicos RESPONSABILIDADES 24

25 LISTAS DE VERIFICAÇÃO ON nº 2/2016-SEGES TCU consolida fiscalizações em governança e gestão de aquisições de órgãos da Administração Pública (23/09/15) igovaquisicoes na APF 60% NÃO selecionam liderança com base em competências 70% NÃO implantaram código de ética 52% NÃO estabeleceram objetivos para a gestão das aquisições 90% NÃO estabeleceram mecanismos de gestão dos riscos 25

26 LISTAS DE VERIFICAÇÃO Acórdão TCU 2328/ Plenário (IGovAquisições) determinou à SLTI a criação de ON nº 2/2016-SEGES listas de verificação para atuação do pregoeiro ou da comissão de licitação durante a fase de seleção do fornecedor e promova, mediante orientação normativa, a obrigatoriedade de sua utilização por parte das organizações incluídas na sua esfera de atuação 16/02/ Secretaria de Gestão/MP abre consulta pública para listas de verificação do Pregoeiro 32 cadastrados: 223 contribuições: 1 SUGESTÃO: COMENTÁRIO: 40 08/06/ SEGES publica Orientação Normativa 26

27 LISTAS DE VERIFICAÇÃO ON nº 2/2016-SEGES Objetivo: pautar a atuação dos pregoeiros e equipes de apoio, bem como garantir a padronização e a transparência dos processos de compras juntadas aos processos pelos pregoeiros adequadas pelo órgão ou entidade, desde que respeitados os elementos mínimos 2 listas: I - Anexo I antes da publicação do edital II - Anexo II após a adjudicação, quando realizada pelo pregoeiro, ou quando houver recurso, após a análise deste Critérios: avaliação discricionária? Listas da AGU: duplicidade? Preenchimento: responsabilidade?

28 Franklin Brasil