Constituição Federal:

Transcrição

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2 André Eduardo Dantas, advogado, especialista em Direito Tributário com ampla vivência no Depto. Jurídico de grandes empresas, nos setores de Telecomunicações, Comércio Exterior, Industria e Comércio, sócio do escritório Gasparino, Fabro, Lebarbenchon, Roman, Sachet & Marchiori Sociedade de Advogados com atuação nacional. Felipe Lückmann Fabro é advogado e bacharel em Relações Internacionais. Professor de Direito Tributário e Tópicos Avançados de Direito Tributário da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina (ESMESC) e Escola Superior da Advocacia da OAB-SC (ESA); Professor Convidado do Curso de Especialização em Direito Tributário da UNISUL ;Pós-Graduado em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas FGV/RJ. Doutorando em Direito Societário pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Luiz Roberto Trevisani, economista, administrador e contador, com especialização em Gestão Empresarial e em Economia do Setor Público, consultor de empresas.

3 Programa: INSS - Natureza das verbas não salariais; O que diz a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional a respeito; As medidas judiciais cabíveis; As Decisões dos Tribunais Superiores; A recuperação dos valores pagos indevidamente; A não obrigatoriedade do recolhimento relativo ao futuro; Decadência e possibilidade de revisão

4 Constituição Federal: Art A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

5 Lei 8.212/91(com as alterações da Lei n /97) Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

6 Lei 8.212/91 Art º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o saláriomaternidade; b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei nº 5.929, de 30 de outubro de 1973; c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;

7 Lei 8.212/91 Art º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: e) as importâncias: 2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço- FGTS; 3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT (Rescisão sem Justa Causa em contrato de trabalho com prazo determinado); 4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973 (Contrato de trabalho por Safra); 5. recebidas a título de incentivo à demissão (PDVI);

8 Lei 8.212/91 Art º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: 6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT; 7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário; 8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada; 9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei nº 7.238, de 29 de outubro de 1984 (Indenização FGTS Demissão sem justa causa); f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria; g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT;

9 Lei 8.212/91 Art º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração mensal; i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei nº 6.494, de 7 de dezembro de 1977; j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; l) o abono do Programa de Integração Social-PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público-PASEP;

10 Lei 8.212/91 Art º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da de sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho; n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa; o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei nº 4.870, de 1º de dezembro de 1965;

11 Lei 8.212/91 Art º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT; q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa; r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;

12 Lei 8.212/91 Art º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas; t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990;

13 Lei 8.212/91 Art º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais; x) o valor da multa prevista no 8º do art. 477 da CLT. (Indenização por rescisão sem justa causa contrato de trabalho sem prazo determinado);

14 Casuística: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA QÜINQÜENAL. "AUXÍLIO- CRECHE E AUXÍLIO-BABÁ". "AUXÍLIO COMBUSTÍVEL". NATUREZA INDENIZATÓRIA. "AJUDA DE CUSTO SUPERVISOR DE CONTAS". VERBA ALEATÓRIA. AUSÊNCIA DE NATUREZA SALARIAL (RECURSO ESPECIAL Nº ): 1.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que os créditos previdenciários têm natureza tributária. 2. (...) 3. O "AUXÍLIO- CRECHE" e o "AUXÍLIO-BABÁ" não remuneram o trabalhador, mas o indenizam por ter sido privado de um direito previsto no art. 389, 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, vendo-se, por conseguinte, forçado a pagar alguém para que vele por seu filho no horário do trabalho. Assim, como não integra o salário-de-contribuição, não há incidência da contribuição previdenciária. 4. O ressarcimento de despesas com a utilização de veículo próprio por QUILÔMETRO RODADO possui natureza indenizatória, uma vez que é pago em decorrência dos prejuízos experimentados pelo empregado para a efetivação de suas tarefas laborais. 5. (...)

15 Casuística: A INDENIZAÇÃO ESPECIAL, as férias, a LICENÇA-PRÊMIO, os ABONOS-ASSIDUIDADE/PECUNIÁRIO NÃO-GOZADOS não configuram acréscimo patrimonial de qualquer natureza ou renda e, portanto, não são fatos imponíveis à hipótese de incidência do IR, tipificada pelo art. 43 do CTN. O objetivo é oferecer ao trabalhador uma espécie de ajuda de custo (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº PR). O ressarcimento das despesas realizadas a título de AUXÍLIO- TRANSPORTE (ajuda de custo para DESLOCAMENTO), prestadas por empregados que fazem uso de seus veículos particulares ou coletivos da empresa, quando descontado do empregado no percentual estabelecido em lei e de forma não contínua, não tem natureza salarial, não integrando, assim, o salário-de-contribuição para fins de pagamento da previdência social (EDcl no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº RS).

16 Casuística: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. A Turma reiterou seu entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros 15 dias do auxílio-doença, uma vez que tal verba não tem natureza salarial, pois não há prestação de serviço no período. Precedentes citados: (REsp RS, DJ 6/3/2006; Resp SC, DJ 5/9/2005, e REsp DF, DJ 17/11/2003. Resp RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 16/12/2009). Aviso Prévio Indenizado Liminares 3 e 4 Região; Adicional de Periculosidade: RO ; Auxílio Transferência: ;

17 Medidas Judiciais Cabíveis Exceção de pré-executividade (nulidade do título); Embargos à execução (Garantida à execução fiscal); Repetição de Indébito (art. 165, CTN) Mandado de Segurança (Lei /09) Ação Declaratória Ação Anulatória Ações Cautelares (Depósitos, liminares, etc.)

18 Mandado de Segurança Art. 5º, LXIX e LXX da CF88; Lei /2009; Proteção de direito líquido e certo; Lesão ou ameaça a direito; Ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no desempenho de atribuições do Poder Público; Prazo para impetração: 120 dias (Art. 23)

19 Mandado de Segurança Vantagens: Celeridade e inexistência do ônus de sucumbência Direito Líquido e certo é condição da ação especial para cabimento do MS (não se confunde com requisitos para deferimento da liminar periculum in mora e fumus boni iuris). Líquido: Que se apresenta com alto grau de plausibilidade; Certo: Configurado de plano, sem dilação probatória (Sérgio Ferraz);

20 Mandado de Segurança Emenda a Inicial (art. 284, CPC) Maioria da Jurisprudência inadmite. Hugo de Brito defende a sua possibilidade. Formas e Requisitos: Inicial escrita em duas vias, acompanhada dos documentos que a instruem. Cópias para acompanhar 2ª via.

21 Mandado de Segurança Autoridade: A que não tem competência para sustar a execução do ato impugnado, não tem legitimação para figurar no pólo passivo do MS (RSTJ 77/22; Lex JTJ-SP 226/99). Essência estrutural: Ordem, enunciado mandamental, para que o ato impugnado se faça ou não se faça, não podendo produzir efeito meramente declaratório, sobre se prevalece ou não determinada lei, sem que desse ato estatal do juiz se retire um ordenamento (STF, Maurício Corrêa).

22 Mandado de Segurança Pedido: Sempre o de emissão, pelo juiz, de uma ordem dirigida à autoridade impetrada. O que se pede no MS não é a declaração de nulidade do ato impugnado, mas uma determinação à autoridade impetrada para que cesse a ofensa ao direito subjetivo do impetrante (STJ, Demócrito Reinaldo). Cabimento: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito À compensação tributária (STJ, súmula 213), mas não se presta à discussão da expressão quantitativa do tributo, objetivando a correta compensação (STJ, Min. Francisco Peçanha Martins, Resp /MG).

23 Mandado de Segurança EM RESUMO: A sentença conterá a declaração e a ordem judicial, para efeitos de coisa julgada. Não basta o simples risco de lesão ao direito líquido e certo, com base no julgamento subjetivo do impetrante (necessita de atos concretos ou preparatórios, ou ao menos indícios de que a ação ou omissão atingirá o patrimônio jurídico da parte (STJ, REsp Min. Demócrito Reinaldo).

24 Mandado de Segurança Desistência Admissível, a qualquer tempo, por qualquer motivo, independentemente da anuência da autoridade impetrada (Lex JTJ-SP 226/101). Documentos juntada oportunidade Juntada tardia inadmissibilidade lei especial, com rito próprio prova préconstituída.

25 Mandado de Segurança Liminar concedida: Conservadorismo e Efeito Caixa; Preservação de direitos; Inexistência de multa para pagamento até 30 dias da notificação da revogação da medida (Art. 63 da Lei de nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996);

26 Prazo de Restituição? Art. 3º da Lei Complementar 118/2005: Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o 1o do art. 150 da referida Lei.

27 Prazo de Restituição? O artigo 3º da Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005, reduziu de dez para cinco anos o prazo para ajuizar ação de Repetição de indébito. Tal dispositivo modifica o entendimento pacífico do STJ de que "para as hipóteses de devolução de tributos sujeitos à homologação a prescrição do direito de pleitear a restituição se dá depois de expirado o prazo de cinco anos, contados do fato gerador, acrescido de mais cinco anos, a partir da homologação tácita ou expressa" (seria de dez anos contados do pagamento do tributo).

28 Corte Especial do STJ: AI nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº DJ: 27/08/2007. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO, NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC 118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NÃO SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU ARTIGO 3º. INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, NA PARTE QUE DETERMINA A APLICAÇÃO RETROATIVA. 1. Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início, não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação expressa ou tácita - do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador.

29 Prazo de Restituição? Atenção: Prazo de decadência de valores pagos a maior no passado vence mensalmente

30 Carnaval tributário... Insuportável e crescente! "Nos últimos anos, a quantidade e variedade de tributos mascarados de empréstimos é tão grande que formam um bloco carnavalesco: Unidos da Vila Federal. O Presidente da República e o seu Ministro da Fazenda são os abre alas. O ritmo é dado pelo fêmur dos contribuintes, que também forneceram a pele para as cuícas. O Presidente e seus Ministros lançam ao público os confetes de nossos bolsos vazios e as serpentinas de nossas tripas. No Sambódromo conquistaram, por unanimidade, o prêmio: Fraude contra o Contribuinte." (Carnaval Tributário, 1989, pág. 4). Alfredo Augusto Becker

31 Carnaval tributário... Insuportável e crescente! Se o tributo é um dever de cidadania, por que não exercemos com mais efetividade o Direito Constitucional de ser tributado dentro dos limites constitucionais!? Obrigado!

32 André Eduardo Dantas, advogado, especialista em Direito Tributário com ampla vivência no Depto. Jurídico de grandes empresas, nos setores de Telecomunicações, Comércio Exterior, Industria e Comércio, sócio do escritório Gasparino, Fabro, Lebarbenchon, Roman, Sachet & Marchiori Sociedade de Advogados com atuação nacional. Felipe Lückmann Fabro é advogado e bacharel em Relações Internacionais. Professor de Direito Tributário e Tópicos Avançados de Direito Tributário da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina (ESMESC) e Escola Superior da Advocacia da OAB-SC (ESA); Professor Convidado do Curso de Especialização em Direito Tributário da UNISUL ;Pós-Graduado em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas FGV/RJ. Doutorando em Direito Societário pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Luiz Roberto Trevisani, economista, administrador e contador, com especialização em Gestão Empresarial e em Economia do Setor Público, consultor de empresas.