Eduardo Sabbag CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PATRONAL E AS VERBAS DE NATUREZA (NÃO) SALARIAL

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1 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PATRONAL E AS VERBAS DE NATUREZA (NÃO) SALARIAL Eduardo Sabbag Doutor em Direito Tributário - PUC/SP Doutor em Língua Portuguesa - PUC/SP Professor de Direito Tributário e Língua Portuguesa CERS Professor Universitário (MACKENZIE/SP e FAMETRO/AM)

2 Informações iniciais: - Tema com forte apelo jurisprudencial; - Oscilação frequente de entendimentos na mesma Corte e divergências entre STJ e STF; - O estudo deve ser feito sob o olhar da jurisprudência, analisando-se verba por verba; - Matéria interdisciplinar, requerendo cautela do intérprete.

3 1. Contribuição Social-previdenciária ( patronal ) art. 195, I, a, CF Base de Cálculo: Total das remunerações pagas, devidas ou creditadas ao segurado empregado, ao trabalhador avulso e ao segurado contribuinte individual ( salário de contribuição );

4 Salário de Contribuição: é a base de cálculo sobre a qual incidirá a contribuição relativa à cota patronal do empregador. É formado normalmente por parcelas remuneratórias do labor. O que for salário de contribuição será alcançado pela contribuição socialprevidenciária patronal.

5 Requisitos para a sua composição: - Caráter salarial ou remuneratório da verba (portanto, prevalece a não incidência para a verba indenizatória ou compensatória ); - Pagamento com habitualidade; - Irrelevância do nomen juris : há verbas indenizatórias que podem ser alcançadas pelo tributo, compondo o salário de contribuição (são remunerações disfarçadas ).

6 ALGUMAS VERBAS COM CARÁTER REMUNERATÓRIO OU SALARIAL, INTEGRANDO O SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO: - Integram o conceito de remuneração;

7 1. Licença Casamento (art. 473, II, da CLT) e Licença para prestação de Serviço Eleitoral (art. 98 da Lei n /97) - Integram o conceito de remuneração; STJ: 16 de setembro de 2014, a 2ª Turma (REsp /RS, rel. Min. Humberto Martins). Comentário: a ausência da efetiva prestação do serviço ou o afastamento do empregado é relevante? Para o STJ, o dado é irrelevante. O importante é a manutenção do vínculo.

8 2. Férias gozadas - Integram o conceito de remuneração; - O STJ reviu seu posicionamento firmado em 2013 e, em 2014, voltou a entender que a parcela relativa a férias gozadas integra o salário de contribuição (REsp , de ) (Ver, ainda, o REsp /RS, de ); (...)

9 Comentário: a ausência da efetiva prestação do serviço ou o afastamento do empregado é relevante? Para o STJ, o dado é irrelevante. O importante é a manutenção do vínculo. Observação: como se verá adiante, férias e terço indenizados: parcelas indenizatórias.

10 3. Quebra de caixa: - Integra o conceito de remuneração; - Auxílio mensal recebido pelo empregado, por liberalidade do empregador, como uma forma de compensar os riscos assumidos pela função exercida. Tal empregado, tendo o ônus de controlar os ativos do empregador, pode ter descontado de sua remuneração qualquer diferença de caixa detectada. (...)

11 STJ: as duas Turmas apresentam divergência (1ª T.= parcela indenizatória e 2ª T.= parcela remuneratória). Recentemente, em 1º de outubro de 2015, a 2ª Turma, no REsp /RS (rel. Min. Humberto Martins), defendeu a incidência do gravame.

12 4. Salário-maternidade - Integra o conceito de remuneração; Em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada o benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. (...)

13 O art. 28, 2º e 9º, a, da Lei n /91 dispõe expressamente que o salário-maternidade é o único benefício previdenciário considerado como salário-decontribuição (em virtude de herança do tempo em que era uma prestação trabalhista); - STJ: AgRg no AREsp , de ; - STJ: REsp , de : neste emblemático julgado, o STJ restaurou a sua tradicional jurisprudência, uma vez tendo ocorrido a mudança de rumo no ano anterior.

14 5. Comissão paga ao corretor de seguros - Integra o conceito de remuneração (STJ: Súmula n. 458). 6. Diárias de viagem, se excedentes a 50% da remuneração mensal - Integra o conceito de remuneração; Embora seja indenização na essência, o legislador aqui presumiu a situação como remuneração disfarçada (art. 457, 2º, CLT).

15 7. Salário-paternidade - Integra o conceito de remuneração; - Refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filhos (art. 7º, XIX, da CF; art. 473, III, da CLT; art. 10, 1º, do ADCT). Não se trata de benefício previdenciário, mas de salário pago ao empregado pela própria empresa. É licença remunerada prevista na própria CF. - STJ: REsp , de

16 8. Gratificação Natalina (13º Salário) - Integra o conceito de remuneração; : Súmula n. 207 do STF ( As gratificações habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário ); : Súmula n. 688 do STF ( É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário ). - STJ: REsp , de

17 9. Adicional de Horas Extras - Integra o conceito de remuneração; - STJ: AgRg no AREsp , de ; - STJ: AgRg no REsp /SC, de

18 10. Hora Repouso Alimentação (HRA) - Integra o conceito de remuneração; - É retribuição pelo trabalho ou pelo tempo à disposição da empresa. Refere-se ao tempo que o empregado fica à disposição, no local do trabalho ou proximidade, para garantir a normalidade da atividade e segurança industrial (indústria de petróleo, xisto, petroquímica). (...)

19 Caracteriza-se pela supressão do intervalo mínimo intrajornada para repouso ou alimentação. - O STJ equiparou a HRA ao adicional de hora extra, por terem a mesma finalidade de majorar a contraprestação pelo trabalho exercido em condições mais gravosas para o trabalhador, devendo compor o salário de contribuição, - STJ: EDcl no REsp , de ; - STJ: REsp , de

20 11. Adicional Noturno - Integra o conceito de remuneração; : Enunciado n. 60 do TST ( I O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos ); - STJ: AgRg no AREsp , de

21 12. Adicionais de Insalubridade e Periculosidade - Integra o conceito de remuneração; - STJ: AgRg no AREsp , de E outros.

22 ALGUMAS VERBAS COM CARÁTER INDENIZATÓRIO OU COMPENSATÓRIO, NÃO INTEGRANDO O SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO:

23 - Não integram o conceito de remuneração todos os benefícios da previdência, exceto o saláriomaternidade. - Basta ver que as aposentadorias e pensões são imunes (art. 195, II, CF); (...)

24 (...) - São aquelas parcelas refratárias ou infensas à tributação; - Recomenda-se a leitura do abrangente 9º do art. 28 da Lei n /91, o qual enumera as verbas que não integram o salário de contribuição.

25 1. Prêmios/gratificações de caráter eventual (art. 28, 9º, e, n. 7, da Lei n /91) - Não integra o conceito de remuneração; - Ponto principal da discussão: falta de habitualidade.

26 2. Salário-família (art. 28, 9º, a da Lei n /91) - Não integra o conceito de remuneração; - Não tem caráter salarial, não sendo pago como contraprestação de serviços do empregado. É benefício previdenciário. Observação: não se confunde com saláriomaternidade e salário-paternidade!

27 3. Auxílio-acidente - Não integra o conceito de remuneração; - Só é considerado como salário de contribuição para efeito de cálculo da aposentadoria.

28 4. Adicional de férias gozadas e indenizadas (terço) - Não integra o conceito de remuneração; - Tema objeto de orientação do STJ; O STF, em 2008 e 2009, em suas duas Turmas, já havia proclamado que o valor obtido a título de terço de férias gozadas não compõe o salário de contribuição. (...)

29 Da mesma forma, seguiu o STJ, em 2010, 2012 e 2014, procurando realinhar a sua jurisprudência com a Suprema Corte. A propósito, o STJ sacramentou a não incidência no emblemático REsp , rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª T., j. em (...)

30 - ADICIONAL, SE FÉRIAS INDENIZADAS: por força de expressa previsão legal (art. 28, 9º, d, da Lei n /91). Aqui não se trata de ganho habitual do empregado, mas de verba com nítida natureza indenizatória/ compensatória. - ADICIONAL, SE FÉRIAS GOZADAS: a importância possui natureza indenizatória, pois não constitui ganho habitual do empregado (VISÃO STJ).

31 5. Vale/Auxílio-transporte - Não integra o conceito de remuneração; - Tema objeto de orientação do STJ; - Divergência entre STJ e STF: O STJ, tradicionalmente, entendeu que se a parcela fosse paga em dinheiro integraria o salário de contribuição (AgRg no AREsp , de ). (...)

32 Todavia, o STF, em (RE ), defendeu o posicionamento oposto: mesmo o vale sendo pago em dinheiro não integrará o salário de contribuição. Isso levou o STJ, cinco meses após, a alinhar a jurisprudência com o STF, orientando-se pela não incidência (REsp , de ). Na mesma linha, seguiu a AGU (Súmula n. 60).

33 6. Auxílio-alimentação ( in natura ) - Não integra o conceito de remuneração; São as parcelas in natura, sob forma de utilidade (= alimentação fornecida pela empresa regularmente inscrita no Programa), recebidas pelo empregado, de acordo com o PAT (Programa de Alimentação do Trabalhador). (...)

34 O STJ até chegou a decidir que, mesmo a empresa não sendo inscrita no PAT, o auxílioalimentação não integraria o salário de contribuição (REsp , de ). (...)

35 (...) Observação: se for paga em dinheiro, sempre se entendeu que integrava o salário de contribuição, conforme a sedimentada visão do STJ (REsp , de ) e o posicionamento da própria Receita Federal do Brasil (IN n. 971/2009, art. 499, 2 ).

36 Todavia, em 2010, o STJ mudou radicalmente a orientação, entendendo que mesmo o valealimentação pago em dinheiro NÃO integra o salário de contribuição. (...)

37 CRÍTICA: o deslinde do caso, a depender do encaminhamento, pode dar margem a fraudes e sonegação das contribuições previdenciárias. (Observação: Em , publicou-se a Súmula n. 67 da TNU: O auxílio alimentação recebido em pecúnia pelo segurado filiado ao RGPS integra o salário de contribuição e sujeita-se à incidência da contribuição previdenciária). O tema é polêmico.

38 7. Ajudas de custo, em parcela única, recebida em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado. (Art. 470, CLT) - Não integra o conceito de remuneração.

39 8. Aviso prévio indenizado (Art. 28, 9º, da Lei n /91) - Não integra o conceito de remuneração; - Tema objeto de orientação do STJ; O pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual (...)

40 (...) com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (ver, ainda, o art. 487, 1º, da CLT). Durante o período, o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Logo, indenização há de ser. (...)

41 (...) - STJ: REsp /PR, de ; - STJ: EDcl no AREsp /PR, de ; - STJ: REsp /RS (rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em ) Observação: o aviso prévio gozado é parcela remuneratória!

42 9. Diárias de viagem, desde que não excedam 50% da remuneração mensal - Não integra o conceito de remuneração. 10. Auxílio-creche (Súmula n. 310 do STJ) - Não integra o conceito de remuneração.

43 11. Licença-prêmio indenizada (e convertida em dinheiro; Súmula n. 136 do STJ) - Não integra o conceito de remuneração. 12. Indenizações pela adesão a programas de demissão voluntária (Súmula n. 215 do STJ). - Não integra o conceito de remuneração.

44 Recomendação de estudo complementar: - Paradigmático julgado no STJ: REsp /RS (rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em ), submetido ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC [atual art e seguintes do NCPC]). - Sua didática ementa permite que visualizemos o tratamento detalhado de diversas verbas.

45 Muito obrigado! #EstudeMais #EstudeSempre Prof. Sabbag

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