Adicionais e Equiparação salarial

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1 REMUNERAÇÃO

2 Adicionais e Equiparação salarial Natureza jurídica. Diferença entre incorporação, integração, repercussão ; AULA 3 Classificação: he, adn, insalubridade e periculosidade Adicional noturno Equiparação salarial; desvio função; acúmulo

3 ADICIONAIS Se destinam a ressarcir o empregado os danos efetivamente sofridos ou os riscos de sofrê-los Adicional de HE : acúmulo da fadiga; Adicional noturno: condição penosa do trabalho; Adicional insalubridade: risco à saúde; Adicional periculosidade; risco de vida

4 Força atrativa do salário x habitualidade x Súmula 76 do TST HE HABITUALIDADE SALÁRIO ADN AD. PERICULOSIDADE

5 HE Parcelas que, pela habitualidade, ganham natureza jurídica de salário. E o que é a habitualidade? Súmula 76 - Horas extras (RA 69/1978, DJ Revista pela Súmula nº Res. 1/1989, DJ Cancelada - Res. 121/2003, DJ ) O valor das horas suplementares prestadas habitualmente, por mais de 2 (dois) anos, ou durante todo o contrato, se suprimidas, integra-se ao salário para todos os efeitos legais. Súmula 45 - Serviço suplementar (RA 41/1973, DJ ) A remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei nº 4.090, de Súmula Horas extras. Gratificações semestrais (RA 117/1980, DJ Nova redação - Res. 121/2003, DJ ) O valor das horas extras habituais integra a remuneração do trabalhador para o cálculo das gratificações semestrais

6 ADN Segundo a Súmula 76 (cancelada) TST, habitualidade é o pagamento por todo o contrato ou por 2 (dois) anos Súmula 60 TST - Adicional noturno. Integração no salário e prorrogação em horário diurno. (RA 105/1974, DJ Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 6 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ ) I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-súmula nº 60 RA 105/1974, DJ )

7 habitualidade AD. PERICULOSIDADE SALARIO Adicional de periculosidade. Integração. (RA 102/1982, DJ e DJ Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 174 e 267 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ ) I - O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras. (ex-prejulgado nº 3). (ex-súmula nº RA 102/1982, DJ / DJ e ex-oj nº Inserida em )

8 Incorporação A incorporação ocorre quando a parcela que se agrega e passa a ter natureza salarial: não pode reduzir e é base de cálculo de todos os títulos trabalhistas calculados como base no salário. Muitas vezes é chamada de integração! Ex.: salário utilidade/ antiga Súmula 76 do TST tratava da incorporação das hroas extras; Integração A integração ocorre quando a parcela que se incorpora no salário enquanto é paga, e integra a base de cálculo de outros títulos Repercussão A repercussão ocorre quando uma parcela já calculada (hora extra, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade repercute, pela média em títulos contratuais e rescisórios

9 ADICIONAL NOTURNO Art. 73 da CLT Art. 73 Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20% (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, , DOU º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, , DOU ) 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 9.666, , DOU ) 3º O acréscimo a que se refere o presente artigo, em se tratando de empresas que não mantêm, pela natureza de suas atividades, trabalho noturno habitual, será feito tendo em vista os quantitativos pagos por trabalhos diurnos de natureza semelhante. Em relação às empresas cujo trabalho noturno decorra da natureza de suas atividades, o aumento será calculado sobre o salário mínimo geral vigente na região, não sendo devido quando exceder desse limite, já acrescido da percentagem.

10 ADICIONAL NOTURNO Art. 73 da CLT 4º Nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, aplica-se às horas de trabalho noturno o disposto neste artigo e seus parágrafos. (Parágrafo renumerado e alterado pelo Decreto-lei nº 9.666, , DOU ) 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste Capítulo. (Parágrafo renumerado pelo Decreto-lei nº 9.666, , DOU )

11 ADN Hora noturna reduzida está prevista em Lei e não na CF URBANO art. 73, 1º e 2º da CLT: 20% 22h às 5h00 tempo duração RURAL: art. 7º Lei 5.889/73: 25% 21 às 5h : lavoura 20h às 4h: pecuária (redução??) integração ao salário = S. 60, I do TST prorrogação em horário diurno = S. 60, II do TST alteração de turno = possibilidade de suspensão/ Súmula 265 Hora noturna reduzida Jornada de 12x36/jornada que componha a totalidade da jornada nova redação da Reforma Trabalhista proibição ao menor = Art.404 CLT Mulher : poede= Art. 381 da CLT

12 Legislação: arts. 381 e 404 da CLT Art. 381 da CLT: mulher O trabalho noturno das mulheres terá salário superior ao diurno. 1º - Para os fins desse artigo, os salários serão acrescidos duma percentagem adicional de 20% (vinte por cento) no mínimo. 2º - Cada hora do período noturno de trabalho das mulheres terá 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. Art. 404: menor Art Ao menor de 18 (dezoito) anos é vedado o trabalho noturno, considerado este o que for executado no período compreendido entre as 22 (vinte e duas) e as 5 (cinco) horas

13 ADICIONAL NOTURNO Súmula 60 TST - Adicional noturno. Integração no salário e prorrogação em horário diurno. (RA 105/1974, DJ Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 6 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ ) I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-súmula nº 60 RA 105/1974, DJ ) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, 5º, da CLT. (ex-oj nº 06 Inserida em )

14 Estudo jurisprudencial Súmula 265 do TST- Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão (Res. 13/1986, DJ )A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno. OJ 388 do TST (??) Jornada 12x36. Jornada mista que compreenda a totalidade do período noturno. Adicional noturno. Devido. (DeJT 09/06/2010)O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã..

15 EQUIPARAÇÃO SALARIAL SUBSTITUIÇÃO DESVIO DE FUNÇÃO MULTIFUNCIONALIDADE (Acúmulo de Função).

16 Equiparação salarial: conceito de isonomia e não-discriminação Há no direito atual um combate anti-discriminatório. O princípio da não-discriminação é um princípio de proteção, de resistência, denegatório de conduta que se considera gravemente censurável. O princípio da não-discriminação parte de um piso de civilidade, que se considera mínimo para a convivência entre as pessoas. (Ex.: proibição de tratamento contratual desigual de empregada face a empregado, por ser mulher = diferença sexual não pode ser utilizada como critério de valoração) Já o princípio da isonomia é mais amplo, mas impreciso, mais pretensioso. Ultrapassa a não-discriminação, buscando igualizar o tratamento júrídico a pessoas ou situações que tenham relevante ponto de contato entre si. (Ex.: determinação de tratamento igual a empregados e trabalhadores avulsos = trabalhadores diversos, que não se confundem. São trabalhadores diversos a que o Art. 7º, XXXIV da CF/88 determina tratamento isonômico. Outros: trabalhadores eventuais/autônomos: esses sem tratamento isonômico. (GODINHO)

17 CLT: isonomia ou não-discriminação? A CLT adota amplamente o princípio da não-discriminação. O princípio da isonomia é adotado em casos específicos, e não como parâmetro geral para o Direito do Trabalho. Isonomia e CF Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Discriminação e CF Art. 7º. (...) XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; (...)

18 CLT: isonomia ou não-discriminação? A CLT previu no Art. 5º a proibição de discriminação. Em ela era dirigida apenas a discriminação sexual. CLT, Art. 5º - A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo. A CF de acrrescentou idade, sexo, nacionalidade e estado civil. A de 1.967, incorporou a raça e suprimiu a idade e nacionalidade, reincorporados pela CF/88. Qual é o conceito de isonomia salarial? Octávio Magano diz que é a garantia atribuída ao trabalhador de não sofrer discriminação salarial, quando o seu trabalho seja do mesmo valor de outro escolhido como paradigma.

19 Equiparação salarial: disciplina legal Art Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. (Caput alterado pela Lei n / DOU 14/07/2017) 1 Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos. (Parágrafo alterado pela Lei n / DOU 14/07/2017) 2 Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público. (Parágrafo alterado pela Lei n / DOU 14/07/2017) 3 No caso do 2 deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional. (Parágrafo alterado pela Lei n / DOU 14/07/2017)

20 Equiparação salarial: disciplina legal Art (...) 5 A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria. (Parágrafo incluído pela Lei n / DOU 14/07/2017) 6 No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Parágrafo incluído pela Lei n / DOU 14/07/2017)

21 Art. 461, caput trabalho prestado ao mesmo empregador... MESMO EMPREGADOR, NO MESMO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL = A Lei /2017 diz que o paradigma deva trabalhar no mesmo estabelecimento; Antes: critério da mesma localidade (na jurisprudência, mesmo município/região geoeconômica); E se duas filiais, no mesmo município tiverem realidades iguais? Presunção relativa? Depende de prova? EMPREGADOR ÚNICO e EQUIPARAÇÃO SALARIAL Súmula129 - Contrato de trabalho. Grupo econômico (RA 26/1982, DJ ) A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário.

22 Art. 461, caput Sendo idêntica a função... IDENTIDADE DE FUNÇÃO = salário igual para trabalho igual ou função igual, com prova a cargo do autor. A função corresponde à atividade concretamente exercida pelo empregado e se decompõe em diversas tarefas; O serviço deve ser exatamente o mesmo: exige-se identidade e não semelhança; Função é diferente de cargo. Cargo é o nome que o empregador atribui a um determinado posto dentro de sua estrutura e, para fins de equiparação salarial, é totalmente irrelevante E se não exercer todas as tarefas da função? Depende. Havia disponibilidade do empregado para o exercício de todas? Eram quase todas? Análise do caso convreto

23 Cargo e função = jurisprudência Súmula 06, item III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-oj da SBDI-1 nº DJ ) Equiparação salarial no serviço público OJ 297 SDI-1 - Equiparação salarial. Servidor público da administração direta, autárquica e fundacional. Art. 37, XIII, da CF/88. (DJ ) O art. 37, inciso XIII, da CF/88, veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT.

24 Equiparação salarial no serviço público Quem são esses servidores? São aqueles que trabalham para pessoas jurídicas de direito público (União, Estado, Municípios, autarquias e fundações públicas). E quanto à administração indireta? OJ 353 da SDI-1 do TST. - Equiparação salarial. Sociedade de economia mista. Art. 37, XIII, da CF/1988. Possibilidade. (DJ ) À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao contratar empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, 1º, II, da CF/1988. Nas sociedades de economia mista e empresas públicas a equiparação salarial pode ser cabível. Depende da inexistência de quadro de carreira.

25 todo trabalho de igual valor... IGUALDADE DE VALOR DO TRABALHO, porque desempenhando um mesmo conjunto de tarefas, dois trabalhadores podem chegar a resultados diferentes, cuja negativa é objeto de prova do empregador; HÁ UM CONFRONTO ENTRE: Quantidade = produtividade Qualidade do serviço = perfeição técnica do trabalho 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.

26 Art. 461, 1º todo trabalho de igual valor... Prazo de 4 anos no emprego ou 2 anos na função:o paradigma não pode ter mais de 4 anos no emprego ou 2 na função em relação ao paragonado Antes da Lei /2017 somente se aferia o tempo de função e não o tempo de emprego; A Reforma Trabalhista passa a valorizar a fidelização do empregado na empresa, criando fator distintivo no tempo de casa

27 Art. 461, 2º QUADRO DE CARREIRA e PCS A Lei /2017 estabelece que não cabe equiparação salarial quando o empregador tiver QUADRO DE CARREIRA ou PCS, estabelecido em norma interna da empresa, negociação coletiva Se o PCS não for homologado, VALE! Antes da Reforma Trabalhista não valia e gerava equiparação salarial Antes da Reforma, já não se exigia homologação do PCS AO ente público. Art. 461, 3º O quadro de carreira/pcs devem prever promoções alternadas por merecimento e antiguidade; Mas, dentro de uma categoria profissional promoção horizontal podese optar por um dos critérios

28 QUADRO DE CARREIRA : 2º e 3º do Art. 461 CLT T S T Súmula 19 - Quadro de carreira (RA 28/1969, DO-GB ) A Justiça do Trabalho é competente para apreciar reclamação de empregado que tenha por objeto direito fundado em quadro de carreira. Súmula127 - Quadro de carreira (RA 103/1981, DJ ) Quadro de pessoal organizado em carreira, aprovado pelo órgão competente, excluída a hipótese de equiparação salarial, não obsta reclamação fundada em preterição, enquadramento ou reclassificação. Que tipo de ações o trabalhador pode propor?

29 Art. 461, 2º QUADRO DE CARREIRA : ações trabalhistas Enquadrado em função incorreta = pede reclassificação. Preterição = pede reenquadramento (antiguidade, por exemplo) Desvio funcional = modificação pelo empregador das funções originalmente conferidas ao empregado, com desempenho de tarefas mais qualidifcadas sem paga correspondente = OJ 125 TST: gera igualdade salarial pelo período do desvio/ redução não afronta Art. 468 da CLT Súmula 125 TST- Desvio de função. Quadro de carreira. O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

30 Art. 461, 4º EMPREGADO READAPTADO Art. 461, 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial. Por quê a CLT possui essa disposição. Ela se correlaciona a outro dispositivo consolidado? Sim: Artigo 468 da CLT. Porque o salário do funcionário readaptado não pode ser reduzido. Então, preserva-se o salário do funcionário readaptado, mas ele não serve de paradigma para outros funcionários.

31 Art. 461, 5º EQUIPARAÇÃO SALARIAL EM CADEIA 5 A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria. (Parágrafo incluído pela Lei n / DOU 14/07/2017) Súmula 6,VI do TST - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, se não demonstrada a presença dos requisitos da equiparação em relação ao paradigma que deu origem à pretensão, caso arguida a objeção pelo reclamado. (item alterado na sessão do Tribunal Pleno realizada em ) Exemplo: (1) Caso ELETROPAULO/paradigma mãe; (2) vantagem pessoal =

32 Art. 461, 5º SUCESSÃO DO PARADIGMA 5 A equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria. (Parágrafo incluído pela Lei n / DOU 14/07/2017) A CONTEMPORANEIDADE também resolve a questão da SUCESSÃO do PARADIGMA pelo PARAGONADO Exemplo: RECLAMANTE passa a exercer a função do PARADIGMA na empresa com um salário menor. Pode?

33 Art. 461, 6º MULTA POR DISCRIMINAÇÃO * 6 No caso de comprovada discriminação por motivo de sexo ou etnia, o juízo determinará, além do pagamento das diferenças salariais devidas, multa, em favor do empregado discriminado, no valor de 50% (cinquenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Parágrafo incluído pela Lei n / DOU 14/07/2017)

34 SUBSTITUIÇÃO EVENTUAL PODE SER : INTERINA OU PROVISÓRIA, MAS NÃO EVENTUAL DEFINITIVA Na substituição eventual ou definitiva não há direito ao mesmo salário Súmula 159 do TST

35 Jurisprudência do TST: Súmula Substituição de caráter não eventual e vacância do cargo. (RA 102/1982, DJ e DJ Redação alterada pela Res 121/2003, DJ Nova redação em decorrência da incorporação da Orientação Jurisprudencial nº 112 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ ) I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex- Súmula nº 159 Res 121/2003, DJ ) II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex- OJ nº Inserida em )

36 Daí se pode extrair que: Não há direito a igual salário na substituição eventual (imprevisível e de curta duração) e nem na definitiva (vacância do cargo). Há direito a salário igual substituição interina, ou seja, aquela que é provisória (e não definitiva), mas não é eventual (previsível e de duração razoável). PROVISÓRIA PREVISÍVEL DURAÇÃO RAZOÁVEL = IGUALDADE SALARIAL NO PER[IODO DA SUBSTITUIÇÃO

37 Multifuncionalidade: acúmulo funções O exercício de funções acumuladas geram direito a adicional? Qual o fundamento? Art. 456, parágrafo único da CLT; Art. 459 da CLT Característica da comutatividade do contrato do trabalho Art. 456, Parágrafo único - À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Art Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.

38 Multifuncionalidade: acúmulo funções: alteração do pactuado (arts. 468 x 456, parágrafo único) O contrato de trabalho é celebrado para o exercício da função contratada. O exercício de função não ajustada altera as condições objetivas do contrato (art. 468 da CLT). E impõe a alteração da contraprestação pecuniária. Mas é necessário que o acúmulo seja permanente; Exemplos: (1)Vendedor/avaliador, qdo provado que havia empregado que exercia função de avaliador; (2) acúmulo função condomínio/norma coletiva