REVISTA ÂMBITO JURÍDICO A Demiss?Sem Justa Causa do Empregado Portador do Virus HIV

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1 REVISTA ÂMBITO JURÍDICO A Demiss?Sem Justa Causa do Empregado Portador do Virus HIV Resumo: Este artigo busca apresentar as consequencias juridicas da ruptura do contrato de trabalho, por iniciativa do empregador, na modalidade relação de emprego, na hipótese do empregado ser portador do virus HIV, com a análise de tal ato juridico e as suas consequencias e repercusões, com base na legislação brasileira, OIT, doutrina e jurisprudencia. Palavras-chave: Relação de Emprego, Contrato de Trabalho, Extinção Contratual, Demissão sem justa causa, Empregado, Virus HIV. Introdução O presente artigo terá como tema de investigação o contrato de trabalho, na sua espécie relação de emprego buscando centralizar os aspectos relevantes acerca da extinção contratual por iniciativa do empregador, quando o empregado for portador do vírus HIV. A questão é de extrema relevância jurídica e atualidade, em consequência das repercussões que referido ato pode importar, em virtude da presunção de discriminação, o que contraria a legislação trabalhista vigente, mesmo não tendo o Brasil ratificado a Convenção 158, da OIT, que veda a chamada Dispensa Arbitraria, situação que o mencionado ato se enquadraria. Inicialmente o intuito foi definir se o ato jurídico se enquadraria na hipótese de ato discriminatório e se a presunção seria admitida para esta conduta do empregador e posteriormente esclarecer qual seria o direito material que se aplicaria como forma de coibir tal conduta. Para analise do tema, foi considerada a legislação brasileira, sobretudo as regras de Direito do Trabalho, de Direito Constitucional, as recomendações da OIT e o entendimento jurisprudencial e doutrinário dominante. 1. Do Ato Discriminatório A Constituição Federal Brasileira estabelece como principios fundamentais da Republica a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (CF, 1, III); o objetivo de promover o bem de todos, independentemente de origem, raça, cor, idade e toda e qualquer forma de discriminação (CF, 3, IV); a liberdade e a igualdade entre todos, inclusive entre homens e mulheres (CF, 5, caput e I); proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (CF, 7º, XXX); justiça social assegurada pela redução das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego (CF, 170, VII e VIII). Diante desta premissa, é de suma importancia estabelecer que a constituição repudia toda e qualquer manifestação que importe em distinção das pessoas em razão de fatos injustamente desqualificantes, conforme bem conceitua Mauricio Godinho Delgado. Neste contexto é que se procura estabelecer o conceito de ato discriminatorio e uma distinção do que seria o ato preconceituoso. Ivair Augusto Alves dos Santos afirma que o preconceito não pode ser tomado como sinônimo de discriminação, pois esta é fruto daquela, ou seja, a discriminação pode ser provocada e motivada por preconceito. Discriminação é umconceito mais amplo e dinâmico do que o preconceito. Ambos têm agentes diversos: adiscriminação pode ser provocada por indivíduos e por instituições e o preconceito, sópelo indivíduo. A discriminação possibilita que o enfoque seja do agente discriminadorpara o objeto da discriminação. Enquanto o preconceito é avaliado sob o ponto devista do portador, a discriminação pode ser analisada sob a ótica do receptor. Já o estigma por sua vez é definido por Carlos Roberto Bacila como: [...] um sinal ou marca que alguém possuiu, que recebe um significado depreciativo (...) gera profundo descrédito e pode também ser entendido como defeito, fraqueza ou desvantagem. Daí a criação absurda de duas espécies de seres: os estigmatizados e os normais, pois, afinal, considera-se que o estigmatizado não é completamente humano. A partir desta distinção, poderiamos estabelecer duas hipoteses a ser aplicada ao empregado em razão do virus HIV. A primeira seria a hipótese do empregado ser, tao somente, portador do vírus, não comprometendo em nada a sua prestação de serviços, fato este que não obstante a capacidade laboraticia mantida, poderia o empregado vir a sofrer o sentimento de estigma acima conceituado. A outra hipotese seria quando o empregado tem ja manifestada a doença o que importaria, possivelmente, em incapacidade para o trabalho, neste caso, não obstante aplicação das regras de suspensão contratual em decorrencia da necessidade de afastamento previdenciario, sofrendo o empregado de possiveis atitudes de cunho discriminatorio, por parte de seu empregador ou até mesmo preconceituoso por parte de seus colegas de trabalho. 2. A Demissão Sem Justa Causa do Trabalhador Portador do Virus HIV 2.1 Contituição Federal Art. 7º, I Como ja mencionado anteriormente, a Constituição Federal estabelece como um de seus principios fundamentais e consagrados a Igualdade. Neste sentido ainda o artigo 7º, I, veda a chamada depedida arbitraria, o que importaria em estabelecer que todo ato de ruptura contratual que não tivesse uma motivação, seria por conclusão logica uma ofensa ao dipositivo consitucional. Ocorre, que, para a maioria dos interpretes do Direito, a regra insculpida no artigo 7º,I, da Constituição Federal, seria uma norma de eficacia limitada ou ainda condicionada a regulamentação, o que importaria em estabelecermos que a despedida sem justa causa seria modalidade diversa da chamada despedida arbitraria. Sendo assim a demissão sem justa causa estaria autorizada pelo poder potestativo do empregador, devendo o mesmo indenizar o empregado que tem assegurado o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, o acréscimo sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço previsto no art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o aviso prévio, a remuneração das férias vencidas e proporcionais, o 13º salário proporcional. Em contra partida, temos também aqueles que interpretam ser auto-aplicavel a regra constitucional o que ensejaria na impossibilidade do empregador se utilizar da depedida sem justa causa como forma de extingiur o contrato de trabalho. Nessa linha de raciocínio temos a lição de Leonardo Vieira Wandelli: "A racionalidade formal-positivista põe-se a serviço da banalização da despedida injusta, à medida que bloqueia a normatividade dos princípios e direitos fundamentais que permitiriam coibir-se a despedida em uma série de casos em que ela é tratada como "simples e neutro exercício de um direito potestativo pelo empregador" Também com o mesmo enfoque, e na busca do equilibrio contratual e social temos a lição de Edilton Meirelles: [...] desse preceito, a primeira lição que se extrai é que é direito do trabalhador a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Logo, se a lei busca proteger o trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, assegurando-lhe esse direito social, constitucional e fundamental, é porque ela não tem como jurídica a despedida imotivada. A despedida injusta, arbitrária ou sem justa causa, portanto, ao menos a partir da Constituição Federal de 1988, passou a ser ato antijurídico, não protegido pela nossa legislação

2 A despedida arbitrária ou sem justa causa, portanto, não se constitui em direito potestativo do empregador. É um ilícito. E se o empregador não tem direito a despedir arbitrariamente, logo ele não pode abusar do direito (que não tem) de despedir Nesta concepção, a despedida sem justa causa importaria, mesmo que cumprindo a obrigação de indenizar do empregador, um ato de abuso de direito, não só o empregado portador do virus HIV, como qualquer outro estaria protegido deste ato unilateral do empregador. 2.2 Lei 9.029/95 Vedação a Discriminação A Lei de 13 de abril de 1995, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, não obstante ter sido elaborada com o objetivo claro de proteção a ato discriminatório praticado contra a mulher, acaba por regulamentar a vedação contra todo e qualquer ato discriminatório que tenha como conseqüência a extinção do contrato. A questão que busca a legislação mencionada coibir estaria na hipótese do abuso de direito, quando então, nos termos do artigo 4º da Lei 9029 de 13 de abril de 1995, estaria proibido o rompimento da relação de trabalho por "ato discriminatório", considerando a demissão no caso, em desacordo com sua finalidade social. E bem verdade que referida legislação não veda expressamente a demissão por motivo de doença, contudo, veda a ruptura contratual por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade (art. 1o). Neste cenário, e autorizado pelos termos do artigo 8º da CLT, a interpretação analógica, nos impõe que a regra se aplicaria ao empregado portador do vírus sendo a enumeração do art. 1o da Lei 9029/95 exemplificativa, e portanto com base no disposto na Constituição Federal, art. 3o, IV da CF, seria a regra aplicável a todo e qualquer tipo de discriminação. A aplicabilidade da Lei 9.029/95, traz a discussão outra questão relevante que diz respeito a hipótese a discriminação vir a ser considerada presumida, o que importaria na obrigação do empregador em reintegrar o empregado aos seus quadros funcionais. Neste sentido tem se que ao empregado caberia tão somente o ônus de demonstrar que o fato dele ser portador do vírus HIV, chegou ao conhecimento do empregador, e sendo assim, mesmo que os motivos da demissão sejam omitidos pelo empregador haveria a presunção do ato discriminatório. Tal presunção seria a juris tantum, uma vez que caberia ao empregador provar o desconhecimento total acerca do fato do empregado ser portador do vírus HIV, para que então a hipótese do ato discriminatório restasse afastada, bem como a aplicabilidade da Lei 9.028/95. Nesse sentido tem sido a orientação dos Tribunais regionais bem como do TST, conforme ementas abaixo selecionadas: EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS DA HEPATITE -C-. FALSA CAUSA PARA O DESPEDIMENTO.DISCRIMINAÇÃO. Empregado portador do vírus HCV - hepatite C -, debilitado pela enfermidade incurável, sofrendo distúrbios colaterais que transtornaram sua fisionomia, deve ter assegurada a sua manutenção no emprego, ainda que por analogia aos artigos 1º e 4º, da Lei 9.029/95. Sua situação é similar à do portador do vírus HIV, não merecendo ser penalizado com a omissão da lei, que caminha a passos curtos. A discriminação mostra-se patente, revelando os autos a argüição, pela ré, de falsa causa para a dispensa. Recurso provido. TRT 24ª Região. Proc (RO). REINTEGRAÇÃO EMPREGADO PORTADOR DO VIRUS HIV DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. Caracteriza atitude discriminatória ato de Empresa que, a pretexto de motivação de ordem técnica, dispensa empregado portador do vírus HIV sem a ocorrência de justa causa e já ciente, à época, do estado de saúde em que se encontrava o empregado. O repúdio à atitude discriminatória, objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (artigo 3º, inciso IV), e o próprio respeito à dignidade da pessoa humana, fundamento basilar do Estado Democrático de Direito (artigo 1º, inciso III), sobrepõe-se à própria inexistência de dispositivo legal que assegure ao trabalhador portador do virus HIV estabilidade no emprego. Afronta aos artigos 1º, III, 5º, caput e inciso II, e 7º, inciso I, da Constituição Federal não reconhecida na decisão de Turma do TST que concluiu pela reintegração do Reclamante no emprego. Embargos de que não conhece. TST-ERR /95.5 Ac. SBDI-1. In: DJU, A OIT - Convenção Recomendação 111 e 158, Recomendação 200 A Organização Internacional do Trabalho, órgão vinculado à ONU, teve sua origem, em 1919, com intuito de de promover a Justiça Social, formado por representantes de trabalhadores, empregadores e autoridades governamentais todos com iguais direitos com a finalidade de cuidar de questões que visem o alcance da justiça social erradicando a opressão econômica e a ausência de oportunidades profissionais, que geram as mais graves violações aos direitos fundamentais. Esta atuação efeita através de instrumentos, dentro os quais se destacam as Convenções e as Recomendações. As Convenções da OIT são tratados internacionais que, uma vez ratificados pelos Estados Membros, passam a integrar a legislação nacional. A aplicação das normas pelos países e é examinada por uma Comissão de Peritos na Aplicação de Convenções e Recomendações da OIT que recebe e avalia queixas, dando-lhes seguimento e produzindo relatórios de memórias para discussão, publicação e difusão. Recomendação seria a norma da OIT em que não houve número suficiente de adesões para que ela viesse a transformar-se numa Convenção. Para tanto, passa a ter validade apenas como sugestão ao Estado, como mera indicação, de modo a orientar seu direito interno. Ela não é ratificada pelo Estado-membro, ao contrário do que ocorre com a Convenção, mas é submetida à autoridade competente no direito. A Convenção passa a ter vigência no direito interno do Estado após doze meses de sua ratificação enquanto que nã existe ainda uma harmonização quanto a integração das recomendações em nosso ordenamento juridico. Relativamente ao tema ora proposta teriamos a junto a OIT a Convenção nº 111, ratificada pelo Brasil, que proíbe a discriminação no emprego, a Convenção 158, que veda a despedida arbitraria contudo não se encontra é atualmente em vigencia no país e a Recomendação 200, que busca estabelecer condições de trabalho dignas ao emprgeado portador do virus HIV. A Convenção nº 158 da OIT, não obstante ter encerrado sua oficial vigência no pais em 20/11/1997, estaria a sua aplicabilidade no Brasil em plena consonancia com os ditames da Constituição Federal, sobretudo, considerando o artigo 7º, II, norma de conteúdo programático, capaz de produzir efeitos, e de eficácia mediata. Ja Convenção nº 111, da OIT, ratificada pelo Brasil, que veda a discriminação no acesso ao emprego, à formação profissional, bem como nas condições de trabalho, por motivo de preferência sexual, opinião ou origens sociais seria plenamente aplicavel aos empregados portadores do virus HIV. A aplicabilidade da mesma, estaria autorizada pelo artigo 8º, da CLT, que autoriza o operador do direito a se valer da analogia para promover a devida aplicação da norma, em caso de lacuna. Finalmente a Recomendação 200, por seu carater sugestivo, apresenta importantes regras que objetivam intensificar as ações com o intuito de proteger os direitos e a dignidade dos trabalhadores e de todas as pessoas direta e indiretamente que possuem o vírus HIV ou mantem contato com colegas portadores no meio ambiente de trabalho. A aplicabilidade das Convenções e Recomendações da OIT, vem sendo crescente nos tribunais, conforme demonstra o acordão abaixo transcrito: EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV. DISPENSA IMOTIVADA. ATITUDE DISCRIMINATÓRIA PRESUMIDA. REINTEGRAÇÃO. 1. A

3 jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que se presume discriminatória a dispensa do empregado portador do vírus HIV. Desse modo, recai sobre o empregador o ônus de comprovar que não tinha ciência da condição do empregado ou que o ato de dispensa tinha outra motivação, lícita. 2. Entendimento consentâneo com a normativa internacional, especialmente a Convenção n.º 111, de 1958, sobre Discriminação em Matéria de Emprego e Ocupação (ratificada pelo Brasil em e promulgada mediante o Decreto n.º , de ) e a Recomendação n.º 200, de 2010, sobre HIV e AIDS e o Mundo do Trabalho. 3. Nesse contexto, afigura-se indevida a inversão do ônus da prova levada a cabo pelo Tribunal Regional, ao atribuir ao empregado o encargo de demonstrar o caráter discriminatório do ato de dispensa promovido pelo empregador. 4. Recurso de revista conhecido e provido. TST-RR Considerações Finais Após a analise da questão submetida, tem-se que a possibilidade de extinção do contrato de trabalho pelo empregador, na modalidade sem justa causa, encontra sérias conseqüências jurídicas. A hipótese de vedação a tal ato esta evidente quando a própria Constituição Federal se alicerça em princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e igualdade. A vedação a tal ato, através da aplicação do direito, ensejaria uma reação ao desequilíbrio contratual e ao manifesto abuso de direito por parte do empregador. Não se trata de criar uma garantia de emprego e sim estabelecer um equilíbrio frente a hipótese da discriminação que presumidamente deve ser interpretada. Ademais, e de se observar, que a manutenção do contrato de trabalho destes empregados é medida, que se impõe e se justifica ante a própria função social da empresa. O fato de o empregado ser portador do vírus HIV, não pode em hipótese alguma, ser um fator de escolha para o ato demissional, ao contrario ele deve continuar a desenvolver as suas funções de maneira a contribuir a sociedade. Ao empregador cabe o dever de informação e esclarecimento a seus empregados, sendo qualquer tipo de discriminação prontamente combatida sendo a demissão deste empregado uma ofensa a própria condição humana. A regulamentação da questão seria medida que se impõe seja através de negociação coletiva, seja através de lei, que estabeleceria a vedação a pratica deste ato demissional. É de se ressaltar por fim que a solução para a questão em face de uma possível alegação de omissão em nossa legislação estaria na integração da norma através da analogia e sobretudo, a luz dos princípios e valores que norteiam a República Federativa do Brasil. Referências bibliográficas: BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília.Disponívelem: < > Acesso em: 18 ago CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho ª ed. Atual. por Eduardo Carrion, São Paulo. Saraiva GUNTHER. Luis Eduardo, A OIT e o Direito do Trabalho no Brasil. 1ª ed, Curitiba: Juruá, 2011 MARTINS. Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 18 ed. São Paulo: Atlas, OIT. Disponível em

4 .Consultado em 24 de fevereiro de MEIRELES, Edilton.Abuso do direito na relação de emprego. São Paulo : LTr, 2005 SUSSEKIND, Arnaldo. Convenções da OIT. 2 ed. LTR. São Paulo. 1998, p. 11/12. TRT 24ª Região. Proc (RO). Disponível em<<

5 Acesso TST-ERR /95.5 Ac. SBDI-1. In: DJU, WANDELLI, Leonardo Vieira. Despedida abusiva. O direito (do trabalho) em busca de uma nova racionalidade. São Paulo: LTr, 2004.