Teoria geral do crime

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1 CURSO ESCOLA DE DEFENSORIA PÚBLICA Nº 48 DATA 09/10/15 DISCIPLINA DIREITO PENAL (NOITE) PROFESSOR CHRISTIANO GONZAGA MONITORA JAMILA SALOMÃO AULA 06/08 Ementa: Na aula de hoje serão abordados os seguintes pontos: Teoria geral do delito. Estado de necessidade Legítima defesa Estrito cumprimento do dever legal Exercício regular do direito Consentimento do ofendido Teoria geral do crime Antijuridicidade / Ilicitude: Crime Fato típico, antijurídico e culpável. A antijuridicidade é a ausência do art. 23, CP. Exclusão de ilicitude (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Art Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) I - em estado de necessidade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de ) II - em legítima defesa; (Incluído pela Lei nº 7.209, de ) III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Incluído pela Lei nº 7.209, de ) Excesso punível (Incluído pela Lei nº 7.209, de ) Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Incluído pela Lei nº 7.209, de )

2 Presente as circunstâncias do art. 23, CP ocorre ausência do crime. Ilicitude O agente atua tendo o conhecimento real do injusto. Ratio cognoscendi: Finalismo: Sempre demandará a intenção. Sobre a antijuridicidade a Escola Finalista fala que se uma pessoa atua em uma situação de um fato típico provavelmente vai ser ilícito. Em razão de conhecer a ilicitude é a própria tipicidade. Só não vai ser se presente o art. 23, CP. Adotada pelo Código Penal. Ratio essendi: Razão de ser. Cunhada no Neokantismo. A antijuridicidade, uma vez presente, necessariamente teria que ter a tipicidade. Se o fato for típico vai ser típico e ilícito. Não tem como ter um fato típico que seja lícito. Sempre que o fato for típico vai ser ilícito. Tipo total de injusto Os Neokantistas diziam que sempre que tiver uma situação de legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito vai excluir a tipicidade e ilicitude de forma conjunta. Ex.: Art. 121, CP. Matar alguém Leitura do neokantismo Matar alguém, salvo se em legítima defesa e etc. Tipo total de injusto porque o tipo penal vai ser composto por dois elementos: o fato típico e a ilicitude. Se excluir o fato típico exclui o a ilicitude, porque a ilicitude está dentro do tipo penal. Teoria dos elementos negativos do tipo Elemento que está negando o tipo, uma vez presente. Ex.: Art. 121, CP. Matar alguém Leitura do neokantismo Matar alguém, salvo se em legítima defesa e etc. Elementos que estão negando o tipo Legítima defesa e etc. São elementos que uma vez presente negam o tipo. Pela Teoria da Ratio Essendi as situações do art. 23, CP excluem a tipicidade. Aspecto prático: Fato atípico Averiguada pelo promotor e pelo delegado de polícia. Muito mais célere. Ilicitude Art. 397, CPP. Compete ao juiz excluir a ilicitude. Art Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: (Redação dada pela Lei nº , de 2008). I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela Lei nº , de 2008). II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº , de 2008). III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº , de 2008). IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº , de 2008).

3 Zaffaroni: Cria, atualmente, a Teoria da Tipicidade Conglobante para tentar substituir o tratamento dado como excludente de ilicitude. No Brasil não é possível adotar a Teoria dos elementos negativos do tipo ou a Teoria do tipo total do injusto porque o código não vem escrito matar alguém, salvo em legítima defesa. Está escrito apenas o fato típico. Zaffaroni propõe o seguinte: Tipicidade penal = Tipicidade formal + Tipicidade conglobante. Tipicidade penal inquérito policial e denúncia; Tipicidade formal fato típico ex.: art. 121, CP Matar alguém. Tipicidade conglobante antinormatividade (proibição em todo o ordenamento jurídico). Se o fato está permitido no ordenamento é normativo, não sendo antinormativo. Se não tem a tipicidade conglobante não tem a soma com a formal, e não tem a própria tipicidade penal. assim não tem inquérito e denúncia. Ex.: Busca e apreensão Dano Permitido. A antinormatividade pode ocorrer não apenas em leis, mas também em Portarias, Resoluções. Em qualquer parte do ordenamento jurídico. Excludentes da ilicitude: 1) Estado de necessidade Art. 24, CP: Estado de necessidade Art. 24 Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 1º Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 2º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Situação em que a lei te permite cometer um crime. O fato em estado de necessidade exclui a ilicitude. Contudo, tendo em vista a moderna Teoria da Tipicidade Conglobante, o estado de necessidade exclui a tipicidade. 1.1) Elementos:

4 a) Perigo atual: tem que ser um perigo que está acontecendo. Não pode ser perigo iminente (que ocorre na legítima defesa). b) Não provocado: o agente não pode ter provocado a situação. c) Inevitável: quando não podia de outro modo evitar. d) Direito próprio ou alheio: pode ser próprio ou pode ser de terceiro. e) Conflito de bens iguais ou diferentes. Duas teorias: Teoria Unitária: Diz que o indivíduo pode sacrificar o bem de valor igual ou de valor menor que ocorrerá a excludente de ilicitude. Se o bem for de valor maior não exclui. Adotada pelo código penal. Art. 24, 2º, CP Teoria Diferenciadora: Se o indivíduo sacrificou o bem de valor menor exclui a ilicitude. Se for sacrificado bem de valor igual ou maior exclui a culpabilidade, no elemento inexigibilidade de conduta diversa (adotada na Alemanha). 1.2) Espécies: a) Próprio: quando se protege direito pessoal. b) De terceiro: protege direito de terceiro. c) Real: a pessoa sabe que está em estado de necessidade. d) Putativo: O agente supõe situação de fato, que se existisse, tornaria a ação legítima. O indivíduo acha que está em estado de necessidade, mas não está. Art. 20, 1º, CP Isenta de pena Exclui a culpabilidade. Descriminante putativa. Descriminantes putativas (Incluído pela Lei nº 7.209, de ) Art. 20, 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 1.3) Finalismo: O indivíduo tem que ter conhecimento de que está em estado de necessidade. O finalismo é a intenção. 2) Legítima defesa Art. 25, CP: Legítima defesa Art Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 2.1) Elementos: a) Injusta agressão: Só contra pessoa. Animal não tem noção de justiça. Pode ser de qualquer bem, não tem ponderação.

5 b) Atual ou iminente: Não se confunde com agressão futura, que pode excluir culpabilidade, no elemento inexigibilidade de conduta diversa. c) Meios necessários: meio que se dispõe no momento do fato. Não tem necessidade de paridade das armas. d) Moderadamente: uso moderado dos meios necessários. Reagir à agressão de forma equilibrada. Caso se exceda existe punição pelo excesso. O excesso pode ser punido a título de dolo ou culpa. Responde pelo crime na forma culposa quando tem previsão em lei. É diferente quando o indivíduo atua com medo A jurisprudência e doutrina dizem que quando a pessoa atua com medo exclui a culpabilidade, no elemento da inexigibilidade de conduta diversa. Ex.: 15 tiros para acertar um agente que está entrando na casa da vítima que está com medo. e) Direito próprio ou de outrem: Possibilidade de atuar em legítima defesa da própria vítima ou de terceiro. 2.2) Espécies: a) Própria: da própria vitima. b) De Terceiro: em relação a outra pessoa. c) Real: quando a vítima atua em legítima defesa que realmente está ocorrendo. d) Putativa: Imaginária. Art. 20, 1º, CP. Descriminantes putativas (Incluído pela Lei nº 7.209, de ) Art. 20, 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Não pode ter legítima defesa contra animais, salvo quando instigado por pessoa. Legítima defesa real contra legitima defesa real Impossibilidade. Legítima defesa real contra legitima defesa putativa Possibilidade. Legítima defesa putativa contra legitima defesa putativa Possibilidade 2.3) Finalismo: Aspecto subjetivo. Deve ter a intenção. 3) Estrito cumprimento do dever legal Art. 23, CP. Exclusão de ilicitude (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Art Não há crime quando o agente pratica o fato: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Incluído pela Lei nº 7.209, de )

6 Exclui a ilicitude. Tem que ter previsão legal (ordenamento jurídico) autorizando a conduta. Em qualquer lugar do ordenamento jurídico. Agente Funcionário público. 4) Exercício regular do direito Tem que ter a previsão legal do direito dentro do ordenamento jurídico. Agente Qualquer pessoa. Estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito são mais bem tratados na tipicidade conglobante, como excludente de tipicidade. Ambos têm que ter o aspecto subjetivo do finalismo. 5) Consentimento do ofendido Causa supralegal por não ter previsão em lei. Pode ser excludente de tipicidade: quando o consentimento estiver previsto de forma explícita na lei ou de forma implícita. Explícito: quando vier previsto sem o consentimento do ofendido. Implícito: quando não vier previsto. Ex.: crimes sexuais. Pode ser excludente de ilicitude. Requisitos: a) Bem disponível bem patrimonial. b) O indivíduo que está consentindo deve ser agente capaz. Deve ter capacidade de entender o caráter ilícito dos fatos. c) O consentimento deve ser dado antes ou durante a conduta. Culpabilidade: Culpabilidade trabalha a capacidade de compreensão do injusto. Alguns autores usam do termo injusto como sinônimo de fato típico e antijurídico. Fundamento para dizer se o agente tem ou não capacidade. O que fundamenta a culpabilidade: Livre arbítrio x Determinismo (meio social) Melhor teoria para a defensoria pública

7 Teoria da coculpabilidade Art. 6º, CF e art. 66, CP Diminuição de pena. O agente tem a pena dividida com o Estado. CF, Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015) CP, Art A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) 1) Elementos da culpabilidade: 1.1) Imputabilidade: Capacidade de compreensão do que é certo e do que é errado. a) Maioridade penal: Somente é imputável o maior de 18 anos. Art. 228, CF e art. 27, CP. CF, Art São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. CP, Menores de dezoito anos Art Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) O critério para aferir Biológico. Comprovado por meio de certidão de nascimento. Quando for menor ocorrem duas situações: Não pratica crime, pratica ato infracional; Não tem pena, tem medida socioeducativa. b) Doente mental Ausência de desenvolvimento mental: Art. 26, CP. Inimputáveis Art É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de ) A ausência deve ser completa. Não pode ser relativa, a qual diminui a pena. Critério é biopsicológico. Aferido por perícia. Quando for doente mental não aplica pena, aplica medida de segurança.