Direito Penal Parte Geral

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2 Fábio Roque Araújo Vinícius assumpção 9 Direito Penal Parte Geral 2ª edição revista, ampliada e atualizada 2016

3 capítulo 5 ILICITUDE LEIA A LEI: arts. 20, 21, 22, 23, 24 e 25 do Código Penal. Considerando os conceitos ligados à Teoria Geral do Direito, ilícito é aquilo que viola a lei, enquanto antijurídica é a conduta que viola o Direito, sendo esta última denominação, pois, mais abrangente que a primeira. Nada obstante, na seara penal as expressões ilicitude e antijuridicidade são amplamente utilizadas como sinônimas pela doutrina majoritária, signi icando a relação de contrariedade entre a conduta praticada pelo agente e o ordenamento jurídico. Dentro da classi icação dos atos jurídicos, pode-se chegar ao seguinte quadro esquemático:

4 116 vol. 9 DIREITO PENAL PARTE GERAL Fábio Roque Araújo e Vinícius Assumpção Deste modo, em última análise, conclui-se que o crime é um ato jurídico ilícito e de natureza penal. De acordo com a teoria indiciária do tipo penal (teoria da ratio cognoscendi), o fato típico é presumidamente antijurídico, salvo na hip tese de restar demonstrada a incidência de uma excludente de ilicitude. As excludentes de ilicitude são também chamadas de causas de justi icação, descriminantes ou justi icantes, encontrando-se genericamente previstas no art. 23 do C digo Penal. Pelo que se depreende do mencionado dispositivo, excluem a antijuridicidade: o estado de necessidade; a legítima defesa; o estrito cumprimento do dever legal; o exercício regular do direito. Ademais, existem outras descriminantes instituídas na Parte Especial do C digo Penal, a exemplo daquelas previstas nos arts. 12 (aborto permitido) e 142 (imunidades nos crimes contra a honra). ATENÇÃO Tendo em vista que a análise da ilicitude recai sobre fatos (para veri icar se são ou não autorizados pelo direito), a exclusão da antijuridicidade é objetiva sendo assim, a justi icante reconhecida para um corréu a todos aproveita. Demais disso, segundo o art. 65 do CPP, a sentença que reconhece a exclusão de ilicitude fará coisa julgada no cível, inviabilizando, por conseguinte, o ajuizamento de ação de reparação do dano pelo ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Age em estado de necessidade quem atua para salvar de perigo atual que não provocou por sua vontade, nem poderia de outro

5 Cap. 5 ILICITUDE 117 cunstâncias, não era razoável exigir-se (art. 24, CP). Exemplo: em razão do incêndio que se alastra no prédio, A precisa invadir a casa de B, destruindo portas e janelas para se proteger do fogo e salvaguardar sua vida. São requisitos do estado de necessidade: A) Perigo atual Perito atual é o perigo presente, ou seja, a probabilidade de dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Observa-se que a situação de perigo não necessariamente derivará de uma conduta humana, podendo ser provocada por animais (ex: cão bravio) ou mesmo decorrer de um fato natural (ex: um terremoto). ATENÇÃO lidade de alegar o estado de necessidade diante do perigo iminente. O estado de necessidade pode ser invocado para repelir a iminên- terceiro (estado de necessidade alheio). Em caso de proteção a direito alheio, parte da doutrina exige a autorização do titular do bem jurídico se este bem for disponível. Exemplo: o carro de A está prestes a ser destruído por um dos seus desafetos; B, percebendo o que iria ocorrer, arromba o portão da casa de A para impedir tal destruição. Para a doutrina majoritária, B age em estado de necessidade; para a doutrina minoritária, B apenas age amparado pela excludente se tiver autorização de A, proprietário do veículo. C) Situação de perigo não causada pela vontade do sujeito Não haverá estado de necessidade quando a situação de perigo houver sido dolosamente criada pelo agente. Entretanto, em caso de perigo causado culposamente, poderá ser alegada a excludente de

6 118 vol. 9 DIREITO PENAL PARTE GERAL Fábio Roque Araújo e Vinícius Assumpção ilicitude do estado de necessidade, desde que presentes os demais requisitos. Exemplo: A, pretendendo cometer suicídio, ateia fogo em sua pr pria residência, arrependendo-se logo ap s. Ao tentar sair da casa, depara-se com B que, sem que ele soubesse, também estava lá. A im de conseguir sair primeiro do local, A empurra B, o qual termina por sofrer queimaduras em seu corpo. Neste caso, considerando que a situação de perigo foi dolosamente provocada pelo agente, a conduta de A jamais poderá ser considerada estado de necessidade. D) Ausência do dever legal de enfrentar o perigo Quanto àquele que alega a referida excludente, não poderá fazê- -lo, via de regra, se tinha a obrigação legal de enfrentar o perigo (art. 24, 1º, CP). É o caso, por exemplo, de bombeiros ou policiais, que se comprometem, ao assumirem suas funções, a proteger os cidadãos em geral. Insta salientar, contudo, a máxima segundo a qual o Direito Penal não exige condutas heroicas de ninguém, havendo hip teses em que o estado de necessidade poderá ser aplicado mesmo na incidência do compromisso legal mencionado. Exemplo: um salva-vidas, ao ver um banhista se afogando, lança- -se ao mar com o intuito de salvá-lo, mas o sujeito segura em seu pescoço com tal força que o impede de respirar, forçando o pro issional a empurrar aquele indivíduo para conseguir salvar a si pr prio. No exemplo acima, embora tivesse o salva-vidas o dever legal de enfrentar o perigo, deparou-se com uma situação na qual teve que optar por salvar a vida do banhista ou a sua pr pria, cenário que o legitima a alegar, sem sombra de dúvidas, a causa de justi icação do estado de necessidade. E) Inevitabilidade do comportamento lesivo A excludente do estado de necessidade apenas se con igura quando não era possível ao agente repelir o perigo ao bem jurídico pr prio ou de terceiro sem praticar a conduta lesiva. Diz-se, pois, que esta causa de justi icação tem caráter subsidiário. Exemplo: X, fazendeiro, percebe que um animal de grande porte caminha em sua direção para atacá-lo, notando também que há uma cerca à sua frente. X pode atirar com sua espingarda no animal ou

7 Cap. 5 ILICITUDE 119 fechar a cerca, detendo-o sem causar lesões. Embora esteja diante de perigo atual, se X atirar, cometerá ato ilícito. F) Inexigibilidade de sacri ício do direito ameaçado O legislador pátrio estabeleceu como requisito do estado de necessidade a proporcionalidade, esclarecendo que sua con iguração dependerá da valoração acerca dos bens jurídicos envolvidos (juízo de ponderação). Desse modo, para que se caracterize a descriminante, o interesse ameaçado deve possuir igual ou superior importância em relação àquele que foi sacri icado. ATENÇÃO do direito ameaçado, não se excluirá o crime, mas a pena poderá ser reduzida de 1/3 a 2/3. A doutrina tem entendido que, a despeito da redação legal, essa causa de diminui G) Conhecimento da situação justi icante Trata-se do requisito subjetivo incluído pela doutrina, seguindo a teoria inalista. Signi ica que o sujeito deve possuir consciência de estar agindo para salvaguardar de perigo atual o direito pr prio ou alheio. Costuma-se subdividir as espécies de estado de necessidade conforme a titularidade do direito ameaçado, quanto ao elemento subjetivo do agente e, ainda, quanto ao terceiro que é atingido pelo comportamento lesivo. Nesse sentido: A) Quanto à titularidade Estado de necessidade pr prio o titular do direito resguardado é o pr prio agente. Estado de necessidade de terceiro a proteção se dirige a bem jurídico alheio.

8 120 vol. 9 DIREITO PENAL PARTE GERAL Fábio Roque Araújo e Vinícius Assumpção ATENÇÃO se encontram ao mesmo tempo diante da possibilidade de morrer de inanição, tendo o B) Quanto ao elemento subjetivo Estado de necessidade real ocorre quando a situação de perigo atual existe. Estado de necessidade putativo aqui, o sujeito imagina uma situação de perigo que, em verdade, não existe. Nos termos do art. 20, 1º, CP, sendo o erro inevitável, não haverá exclusão da ilicitude, mas o agente estará isento de pena; sendo evitável o erro, o agente responderá pelo crime na modalidade culposa, se prevista em lei. C) Quanto ao terceiro atingido Estado de necessidade defensivo a conduta lesiva praticada pelo sujeito em estado de necessidade recai sobre direito de terceiro que concorreu para a criação da situação de perigo. Estado de necessidade agressivo o direito ofendido pelo comportamento do agente pertence a terceiro que não provocou o perigo. Duas teorias pretendem explicar o estado de necessidade. São elas: A) Teoria unitária: adotada pelo C digo Penal, diz que todo estado de necessidade é justi icante, constituindo, pois, uma causa de exclusão de ilicitude. O estado de necessidade se con igura quando o bem jurídico sacri icado é de valor igual ou menor que o bem jurídico salvaguardado. B) Teoria diferenciadora: para esta corrente, o estado de necessidade pode ser justi icante ou exculpante, sendo a última modalidade caracterizada pelo sacri ício de bem jurídico de valor

9 Cap. 5 ILICITUDE 121 superior àquele que foi tutelado pelo agente no caso concreto. A teoria diferenciadora é adotada pelo C digo Penal Militar, conforme se veri ica da redação de seu art. 3. A distinção feita pela teoria diferenciadora pode ser assim ilustrada: Estado de necessidade exculpante ATENÇÃO Estatuída no art. 25 do C digo Penal, legítima defesa é a conduta do agente que repele agressão injusta, atual ou iminente, a direito pr prio ou alheio, utilizando-se moderadamente dos meios necessários. É o direito de se defender, que não se confunde com o direito de revidar, de contratacar. Ademais, frise-se que o excesso cometido pelo agente o tornará sujeito à punição, conforme adiante será tratado em t pico pr prio. São requisitos da legítima defesa: A) Agressão injusta A legítima defesa pressupõe conduta cuja inalidade é repelir uma agressão humana, ou seja, um ato de violência humana. Tal agressão, por sua vez, deverá ser, necessariamente, injusta, não autorizada pelo Direito. Agressão injusta é aquela que não possui um fundamento jurídico que a legitime. Aprioristicamente, toda agressão é injusta, já que o Estado monopoliza a violência, apenas permitindo que o particular a exerça em situações excepcionais.

10 122 vol. 9 DIREITO PENAL PARTE GERAL Fábio Roque Araújo e Vinícius Assumpção Sendo a agressão uma conduta humana que lesiona ou expõe a risco bens jurídicos, conclui-se que o ataque espontâneo de um animal coloca o agente em situação de perigo (podendo caracterizar, portanto, estado de necessidade), mas não o autoriza agente a invocar a excludente da legítima defesa para se defender. Situação diversa, entretanto, ocorre quando o ataque do animal é ordenado por um terceiro, uma vez que aquele está sendo utilizado como mero instrumento do agressor aqui, haverá agressão injusta, passível de con igurar legítima defesa. ATENÇÃO B) Agressão atual ou iminente A legítima defesa ocorre contra agressão injusta presente ou prestes a ocorrer. Não se con igura a causa de justi icação contra ato pretérito nem, tampouco, contra uma ameaça de ação futura, caso em que o agente deverá se valer de outros meios para promover a defesa pr pria ou de terceiro. C) Proteção de direito pr prio ou alheio Admite-se a legítima defesa para salvaguardar direito do agente ou de outrem. Qualquer bem jurídico penalmente tutelado poderá ser resguardado pela excludente de ilicitude em apreço, desde que haja moderação no uso dos meios nesse sentido, não é concebível, por exemplo, que o cônjuge traído mate a esposa adúltera sob a alegação de estar defendendo a honra de sua família. D) Uso moderado dos meios necessários Com o im de repelir o injusto, deve o agente buscar, dentre os meios à disposição no caso concreto, aquele que menor dano causará ao bem jurídico. Ainda, eleito o meio menos nocivo, deverá ser este utilizado de forma moderada, o que signi ica sem excessos.

11 Cap. 5 ILICITUDE 123 Assim como ocorre com o estado de necessidade, exige-se para estar agindo sob o manto de uma excludente de antijuridicidade. A doutrina elenca as seguintes espécies de legítima defesa: A legítima defesa putativa se contrapõe à legítima defesa real. A legítima defesa putativa ou imaginária ocorre quando a situação que enseja a reação em legítima defesa é falsa, se passa apenas na imaginação do agente. É uma espécie de descriminante putativa, disciplina no art. 20, 1º, CP. Exemplo: A, desconhecendo a existência de ordem de prisão em pondo estar diante de uma agressão injusta ao direito de liberdade daquele. Tratando-se a conduta do policial de um comportamento lícito, a agressão praticada por A deverá ser tratada nos termos do art. 20, 1º, CP se o erro for inevitável, estará o agente isento de pena; caso evitável, responderá pelo delito culposo. A reação à injusta agressão atual ou iminente pode ser feita pela pria) ou por terceira pessoa (legítima defesa de terceiro). Fale-se em legítima defesa subjetiva quando o agente por erro ple- tratado como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. A legítima defesa sucessiva é admissível. Ocorre quando o agente inicialmente acobertado pela legítima defesa se excede na utilização

12 124 vol. 9 DIREITO PENAL PARTE GERAL Fábio Roque Araújo e Vinícius Assumpção dos meios disponíveis, autorizando o outro sujeito envolvido a repelir a agressão, que deixou de ser permitida pelo Direito. Pelo que se percebe, nessa hip tese tem-se duas legítimas defesas, uma ap s a outra. Exemplo: A invade a casa de B para furtar alguns pertences. B, repelindo injusta agressão, atira uma vez em A, que corre em disparada para fugir do local. No momento da fuga, A percebe que B prosseguia apontando a arma e iria proferir um segundo disparo. Nesta hip tese, A poderia revidar este segundo disparo, tendo em vista que a injusta agressão de havia cessado e agora era B quem estava a praticar agressão proibida. E) Legítima defesa recíproca ou simultânea Não é possível que duas pessoas se encontrem ao mesmo tempo em legítima defesa real. Veja: A princípio, se A está agindo em situação de legítima defesa, então a agressão por ele perpetrada é uma agressão autorizada pelo Direito. Assim sendo, não se admite que B invoque em seu favor a mesma causa de justi icação a im de afastar a ilicitude da reação perpetrada, pela ausência do requisito da agressão injusta, indispensável à con iguração da excludente. Por outro lado, cogite-se do seguinte exemplo: A foi ameaçado de morte por B, tendo comprado uma arma de fogo com o intuito de se proteger. Andando em uma rua escura e deserta, depara-se com seu desafeto, B, e este leva a mão à cintura para pegar o celular que

13 Cap. 5 ILICITUDE 125 contra ele, porém B, ágil, atira também contra A, já que este resolvera atingir-lhe. Nesse caso, nem A, nem B cometerão crime. A não comete crime porque age em legítima defesa putativa (acredita que B vai atirar nele); B, por sua vez, não comete crime porque atua em legítima defesa real ( A realmente atirou contra ele). Em resumo: x x 2.3 Estrito cumprimento do dever legal A excludente do estrito cumprimento do dever legal está vincu- - ilicitude, que pressupõe uma relação de contrariedade entre a ação praticada e o ordenamento jurídico. - de justiça. Entende-se por dever legal aquele derivado de Lei em sentido formal, mas também de qualquer ato infralegal que tenha conteúdo normativo, ou seja, que seja dotado de generalidade e abstração (ex: portaria do Ministério da Justiça). Para a doutrina majoritária, o estrito cumprimento do dever legal te, entende-se que alguns particulares também podem alegar a referida causa excludente, notadamente quando atuem sob a imposição de um dever legal seria o caso, por exemplo, do cidadão comum que exerce função pública de jurado ou de perito. Em qualquer dos casos, exige-se o elemento subjetivo, consubstanciando no conhecimento do agente de que está atuando em atenção a um dever imposto por lei. Lembre-se, ainda, que o cumprimento do dever legal deve ser estrito, podendo o agente responder pelo excesso.

14 126 vol. 9 DIREITO PENAL PARTE GERAL Fábio Roque Araújo e Vinícius Assumpção Exemplo: no cumprimento de uma ordem de prisão, o policial poderá utilizar da violência necessária a conter o criminoso, sujeitando- -se à punição, contudo, caso ultrapasse esse limite. ATENÇÃO necessária para tanto. Por im, não se deve confundir estrito cumprimento do dever legal com obediência hierárquica. Diz o art. 22 do CP que não é punível o agente que atua atendendo a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico. Na obediência hierárquica o sujeito estará diante de uma ordem ilegal, que deverá ser cumprida. Exclui a culpabilidade, não a ilicitude. Esta excludente abrange tanto as condutas fomentadas quanto as permitidas. Parte-se do pressuposto de que a norma penal não pode punir comportamentos que constituem exercício de um direito assegurado pelo ordenamento. Novamente, frise-se que a con iguração da descriminante pressupõe um exercício de direito regular, é dizer, em consonância com os requisitos objetivos exigidos pela ordem jurídica. Ainda, é necessário que o agente tenha conhecimento de estar praticando o fato em situação justi icante (elemento subjetivo). Exemplos dessa causa excludente de ilicitude são as lesões causadas nas práticas desportivas, quando dentro das regras estipuladas; as lesões ocasionadas no paciente pelo médico cirurgia, em intervenções não emergenciais; o direito que tem o proprietário, nos termos do art do C digo Civil, de cortar as raízes de árvores do vizinho que invadam o seu terreno etc. Também os pais que castigam moderadamente seus ilhos não cometem ato ilícito porque atuam em exercício regular de direito, de acordo com a doutrina majoritária.

15 Cap. 5 ILICITUDE 127 mento do ofendido não está prevista em lei, mas é defendida de forma majoritária pela doutrina como uma causa supralegal de exclusão da ilicitude. São elencados como pressupostos para a aplicação do consentimento do ofendido: à conduta lesiva. O consentimento posterior pode apenas dar margem à renúncia ou ao perdão para os crimes que aceitam pacidade não se vincula à capacidade prevista no Direito Civil ou com a maioridade penal, devendo ser apreciada no caso concreto a capacidade de autodeterminação do ofendido; tende dispor; gidos o erro, o dolo ou a coação; a exemplo do patrimônio e da liberdade sexual. Quanto à in- de discricionariedade, admitindo-se, pois, o consentimento do ofendido nos casos de lesões corporais leves. ATENÇÃO mento do ofendido excluirá a tipicidade, e não a antijuridicidade. Isso ocorre quando o tipo penal pressupõe o dissenso da vítima, de tal forma que o seu consentimento tornará atípica a conduta do agente.

16 128 vol. 9 DIREITO PENAL PARTE GERAL Fábio Roque Araújo e Vinícius Assumpção Exemplo: comete o delito previsto no art. 150 do CP aquele que, contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, entra ou permanece em casa alheia ou em suas dependências. Pela leitura do dispositivo vê-se em que o dissenso da vítima é elemento constitutivo do pr prio tipo, de sorte que o consentimento do ofendido, nesse caso, afastará a tipicidade. Dispõe o parágrafo único do art. 23, CP, que o agente que ultrapassa o limite permitido pela lei para a causa de justi icação responderá pelo excesso, seja ele doloso ou culposo. Em outras palavras, os resultados lesivos decorrentes das condutas praticadas dentro dos parâmetros estabelecidos para cada descriminante estão por ela amparados, mas aqueles que surgiram em virtude do excesso serão dotados de ilicitude e, portanto, sujeitarão o agente à sanção correspondente. O excesso punível pode ser doloso ou culposo, extensivo ou intensivo: o agente, mesmo ap s repelir a injusta agressão, continua o ataque voluntariamente, pretendendo causar mais lesões ao agressor inicial. Exemplo: X, em legítima defesa, atira em Y. Percebendo que o causador da primeira agressão caiu e não mais oferecia resistência, X prossegue com os disparos no intuito de levá-lo à morte, o que efetivamente ocorre. X responderá pelo crime a título de dolo. o excesso cometido pelo agente resulta de imprudência, negligência ou imperícia. O sujeito inicialmente em situação justi icante ultrapassa os limites da excludente em virtude de uma má avaliação das circunstâncias de fato. Exemplo: na hip tese acima aventada, imagine-se que X, ap s o primeiro disparo, precipita-se e efetua dois outros tiros por acreditar que Y ainda poderia se levantar e agredi-lo, embora este já não esboçasse qualquer possibilidade de reação. Aqui, entende-se que X não agiu com o dever objetivo de cuidado que lhe seria exigido, respondendo a título de culpa.

17 Cap. 5 ILICITUDE 129 é aquele que se prolonga no tempo, a exemplo da conduta praticada por X nos casos dados, que foi além do que seria necessário à defesa. Pode ser doloso ou culposo. a repulsa do agente não se prolonga no tempo, mas ainda assim é desproporcional. Exemplo: C, um senhor franzino e debilitado, agride com um murro D, campeão de vale-tudo, que para fazer cessar a agressão injusta saca uma arma de fogo e atira naquele. Nesse caso não se fala em legítima defesa, mas em excesso que, além de doloso, é intensivo. Além dos casos de excesso punível, a doutrina costuma trazer hip teses em que o excesso do agente não ocasionará a aplicação de uma sanção penal. O excesso impunível subdivide-se em causal (ou acidental) e exculpante: a intensi icação desnecessária do agente se dá por caso fortuito ou força maior. o excesso na reação defensiva decorre de medo, surpresa ou perturbação de ânimo, ou seja, de uma atitude emocional do agredido. ATENÇÃO O excesso exculpante impede a responsabilidade por estar presente uma causa supra legal de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta di ersa e não por excludente de ilicitude. Segundo o art. 20, 1º, do CP, É isento de pena quem, por erro plenamente justi icado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. As descriminantes putativas foram mencionadas e exempli icadas ao longo das causas excludentes analisadas, principalmente a legítima defesa putativa e o estado de necessidade putativo.

18 130 vol. 9 DIREITO PENAL PARTE GERAL Fábio Roque Araújo e Vinícius Assumpção ILICITUDE CAUSAS EXCLUDENTES EXCESSO PUNÍVEL E IMPUNÍVEL DESCRIMINANTES PUTATIVAS