Legítima Defesa. Aula 10 de março de 2017

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1 Legítima Defesa Aula 10 de março de 2017 Peculiaridades: 1. Admite-se a legítima defesa quando a agressão provém de inimputáveis. 2. Não se admite legítima defesa contra ataque de animais. 3. Admite-se a legítima defesa de todos os direitos protegidos. 4. Não se admite a legítima defesa contra legítima defesa. 5. Admite-se a legítima defesa real contra a legítima defesa putativa. 6. Admite-se a legítima defesa putativa contra a real. 7. Admite-se a legítima defesa contra qualquer discriminante putativa. Requisitos: 1. Reação a uma agressão humana. 2. A agressão repelida tem que ser injusta, atual ou iminente. 3. Uso moderado e necessário. 4. Intenção de se defender. Artigo 23, inciso III Estrito cumprimento do dever legal Ocorre quando a Lei, em determinado caso impõe ao agente um comportamento, embora típica a conduta, não é ilícita (antijuridicidade). Somente ocorre a excludente quando existe um dever imposto pela Lei ( Lato sensu ). Estão excluídos da proteção legal dos deveres: Moral Social Religioso. Artigo 23, inciso III Exercício regular de um direito É prática contumaz de algo permitido por contrato, seja oriundo de acordo, costumes, etc... Desde que gere direito. E por lei também desde que a lei faculte (e não obrigado).

2 (A partir daqui minha contribuição) Legítima defesa Art Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 1. Conceito. Nos termos do art. 25 do Código Penal, age em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Assim, diante de uma injusta agressão, não se exige o commodus discessus, ou seja, a simples e cômoda fuga do local. Por isso, se uma pessoa empunha uma faca e vai em direção à outra, e esta, para repelir a agressão, saca um revólver e mata o agressor, não comete crime, por estar acobertada pela legítima defesa. 2. Requisitos da legítima defesa a) Existência de uma agressão. A agressão não pode ser confundida com uma simples provocação. Enquanto a provocação é mera turbação, de efeitos apenas psicológicos e emocionais, a agressão é o efetivo ataque contra os bens jurídicos de alguém. A legítima defesa pressupõe a agressão consistente em um ataque provocado e praticado por pessoa humana. Ataques de animais não autorizam legítima defesa. Quem mata animal alheio que contra ele investe age em estado de necessidade. Observe-se, contudo, que, se o animal irracional é instigado por uma pessoa, pode-se falar em legítima defesa, visto que o animal aí serviu de instrumento para a ação humana. b) A agressão deve ser injusta. A injustiça da agressão exigida pelo texto legal está empregada no sentido de agressão ilícita, pois, caso contrário, não haveria justificativa para a legítima defesa. A ilicitude da agressão deve ser auferida de forma objetiva, independentemente de se questionar se o agressor tinha ciência de seu caráter ilícito. Desse modo, cabe, por exemplo, legítima defesa contra agressão de inimputável, seja ele doente mental, menor etc. Nessa mesma linha de raciocínio, admite-se também: a) Legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa. Legítima defesa putativa é aquela imaginada por erro. Os agentes imaginam haver agressão injusta quando na realidade esta inexiste. É o que ocorre, por exemplo, quando dois desafetos se encontram e, equivocadamente, acham que serão agredidos um pelo outro.

3 b) Legítima defesa real de legítima defesa putativa. Ex.: uma pessoa atira em um parente que está entrando em sua casa, supondo tratar-se de um assalto. O parente, que também está armado, reage e mata o primeiro agressor. c) Legítima defesa putativa de legítima defesa real. Ex.: A vai agredir B. A joga B no chão. B, em legítima defesa real, imobiliza A. Nesse instante, chega C e, desconhecendo que B está em legítima defesa real, o ataca agindo em legítima defesa putativa de A (legítima defesa de terceiro). d) Legítima defesa contra agressão culposa. Isso porque ainda que a agressão seja culposa, sendo ela também ilícita, contra ela cabe a excludente. Por outro lado, não se admite: a) legítima defesa real de legítima defesa real; b) legítima defesa real de estado de necessidade real; c) legítima defesa real de exercício regular de direito real; d) legítima defesa real de estrito cumprimento do dever legal real. Isso porque em nenhum desses casos tem-se agressão injusta, ilícita. c) A agressão deve ser atual ou iminente. Agressão atual é a que está ocorrendo. Agressão iminente é a que está prestes a ocorrer. A lei não admite legítima defesa contra agressão futura (suposta). d) Que a agressão seja dirigida à proteção de direito próprio ou de terceiro. Admitese a legítima defesa no resguardo de qualquer bem jurídico: vida, integridade corporal, patrimônio, honra etc. Deve, entretanto, haver proporcionalidade entre os bens jurídicos em conflito. Assim, não há como aceitar-se legítima defesa na prática de um homicídio apenas porque alguém ofendeu o agente com palavras de baixo calão. A legítima defesa de terceiro pode voltar-se inclusive contra o próprio terceiro, como no caso em que se agride um suicida para evitar que ele se mate. e) Utilização dos meios necessários. Meios necessários são os meios menos lesivos, ou seja, menos vulnerantes à disposição do agente no momento da agressão. Ex.: uma

4 pessoa tem um porrete e uma arma de fogo quando começa a ser agredida. Ora, se ela pode conter o agressor com o porrete, não deve utilizar a arma de fogo para tanto. Se o meio é desnecessário, não há que se cogitar em excesso, pois descaracteriza-se de plano a legítima defesa. A jurisprudência, entretanto, vem entendendo de modo diverso. f) Moderação. Encontrado o meio necessário para repelir a injusta agressão, o sujeito deve agir com moderação, ou seja, não ir além do necessário para proteger o bem jurídico agredido. g) Elemento subjetivo. Tal como ocorre no estado de necessidade (e nas demais excludentes), só poderá ser reconhecida a legítima defesa se ficar demonstrado que o agente tinha ciência de que estava agindo acobertado por ela, ou seja, que estava ciente da presença de seus requisitos. 3. Excesso (art. 23, parágrafo único). Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. É a intensificação desnecessária de uma conduta inicialmente justificada. O excesso sempre pressupõe um início de situação justificante. A princípio, o agente estava agindo coberto por uma excludente, mas, em seguida, a extrapola. O excesso pode ser: a) Doloso. Descaracteriza a legítima defesa a partir do momento em que é empregado o excesso, e o agente responde dolosamente pelo resultado que produzir. Ex.: uma pessoa que inicialmente estava em legítima defesa consegue desarmar o agressor e, na sequência, o mata. Responde por crime de homicídio doloso. b) Culposo (ou excesso inconsciente, ou não intencional). É o excesso que deriva de culpa em relação à moderação, e, para alguns doutrinadores, também quanto à escolha dos meios necessários. Nesse caso, o agente responde por crime culposo. Trata-se também de hipótese de culpa imprópria. O excesso, doloso ou culposo, é também aplicável nas demais excludentes de ilicitude (estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito etc.). 4. Diferenças entre o estado de necessidade e a legítima defesa.

5 São inúmeras as diferenças. As principais são as seguintes: a) no estado de necessidade, há um conflito entre bens jurídicos; na legítima defesa, ocorre uma repulsa contra um ataque; b) no estado de necessidade, o bem é exposto a risco; na legítima defesa, o bem sofre uma agressão atual ou iminente; c) no estado de necessidade, o perigo pode ser proveniente de conduta humana ou animal; na legítima defesa, a agressão deve ser humana; d) no estado de necessidade, a conduta pode atingir bem jurídico de terceiro inocente; na legítima defesa, a conduta pode ser dirigida apenas contra o agressor. Exclusão de ilicitude Art Não há crime quando o agente pratica o fato: III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO (art. 23, III) Consiste na atuação do agente dentro dos limites conferidos pelo ordenamento legal. O sujeito não comete crime por estar exercitando uma prerrogativa a ele conferida pela lei. Exs.: na recusa em depor em juízo por parte de quem tem o dever legal de guardar sigilo; na intervenção cirúrgica (desde que haja consentimento do paciente ou de seu representante legal); nas lesões esportivas, desde que respeitadas as regras do esporte etc. A palavra direito foi empregada em sentido amplo, de forma a abranger todas as espécies de direito subjetivo, penal ou extrapenal. O exercício abusivo do direito faz desaparecer a excludente. 1. Ofendículos. São aparatos visíveis destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. Exs.: pontas de lança em portão; cacos de vidro em cima de um muro; tela elétrica com aviso. O uso de ofendículos é lícito, desde que não coloquem em risco pessoas não agressoras. Quanto à natureza destes, há duas opiniões: 1a) Há legítima defesa preordenada. Existe a legítima defesa porque o aparato só funcionará quando houver agressão, e é preordenada porque foi posta anteriormente a esta.

6 2a) Não há crime, pois há exercício regular do direito de defesa de bens jurídicos. Não se poderia cogitar de legítima defesa por não haver agressão atual ou iminente. 2. Defesa mecânica predisposta. São aparatos ocultos que têm a mesma finalidade dos ofendículos. Podem, dependendo das circunstâncias, caracterizar algum crime culposo. Ex.: colocar uma tela elétrica sem aviso. Se alguém encosta e sofre lesão, o responsável pela colocação da tela responde por lesão culposa. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL (art. 23, III) Não há crime quando o agente atua no estrito cumprimento de um dever legal. Esse dever deve constar de lei, decretos, regulamentos ou atos administrativos fundados em lei e que sejam de caráter geral. Exs.: oficial de justiça que apreende bens para penhora; policial que lesiona assaltante em fuga etc. Como a excludente exige o estrito cumprimento do dever, deve-se ressaltar que haverá crime quando o agente extrapolar os limites deste. Legítima defesa segundo Damásio de Jesus NATUREZA JURÍDICA Podemos estabelecer dois grupos de teorias que procuram fundamentar a legítima defesa: a) teorias que entendem o instituto com escusa e causa de impunidade; b) teorias que fundamentam o instituto como exercício de um direito e causa de justificação. As primeiras partem do seguinte princípio: o homicídio cometido em legítima defesa é voluntário, não se castigando o autor porque se fundamenta na conservação da existência. Teorias por demais restritas, uma vez que se baseiam exclusivamente no homicídio, deixando de lado outros bens jurídicos que podem ser lesados por vários crimes. Entendemos que a legítima defesa constitui um direito e causa de exclusão da antijuridicidade. Não é certo afirmar que exclui a culpabilidade. Como dizia Bettiol, afirmar que constitui uma causa de isenção de culpabilidade supõe desconhecer o que há de

7 mais característico na luta em que se vê o bem injustamente agredido. Não pode ser considerada ilícita a afirmação do próprio direito contra a agressão que é contrária às exigências do ordenamento jurídico. É uma causa de justificação porque não atua contra o direito quem comete a reação para proteger um direito próprio ou alheio ao qual o Estado, em face das circunstâncias, não pode oferecer a tutela mínima3. É a orientação seguida pelo nosso CP, ao afirmar que não há crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa (art. 23, II). CONCEITO E REQUISITOS Nos termos do art. 25 do CP, entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Requisitos: a) agressão injusta, atual ou iminente; b) direitos do agredido ou de terceiro, atacado ou ameaçado de dano pela agressão; c) repulsa com os meios necessários; d) uso moderado de tais meios; e) conhecimento da agressão e da necessidade da defesa (vontade de defender-se). A ausência de qualquer dos requisitos exclui a legítima defesa. AGRESSÃO INJUSTA, ATUAL OU IMINENTE. QUESTÕES VÁRIAS Agressão é a conduta humana que ataca ou coloca em perigo um bem jurídico. O ataque de animais não enseja a legítima defesa, mas sim o esta- do de necessidade, pois a expressão agressão indica conduta humana. E se o sujeito açula um cão bravio contra a vítima? Trata-se de legítima defesa ou estado de necessidade? Entendemos que se trata de um caso em que a agressão humana é praticada utilizandose de um instrumento, que é o animal bravio, permitindo-se a legítima defesa.

8 A agressão pode ser ativa ou passiva (ação ou omissão). Tratando-se de conduta omissiva, é preciso que o agressor omitente esteja obrigado a atuar. Comete agressão o carcereiro que, diante do alvará de soltura, por vingança se nega a libertar o recluso. Embora na maior parte das vezes a agressão se faça mediante violência (física ou moral), isso não é imprescindível. Ex.: A pode agir em legítima defesa contra B, que está prestes a cometer um furto mediante destreza contra C. Exige-se que a agressão seja injusta, contrária ao ordenamento jurídico (ilícita). Se a agressão é lícita, a defesa não pode ser legítima. Assim, não comete o fato acobertado pela causa de exclusão de ilicitude quem repele uma diligência de penhora em seus bens realizada por um oficial de justiça munido de mandado judicial. A conduta do oficial, se bem que constitua agressão, não é injusta. Admite-se legítima defesa contra quem pratica o fato acobertado por causa de exclusão da culpabilidade, como a coação moral irresistível (art. 22, 1.a parte), a obediência hierárquica (art. 22, 2.a parte) ou a embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior (CP, art. 28, 1.o)? Tratando-se de causas que excluem a culpabilidade do agente, a ilicitude do fato praticado pelo agressor permanece íntegra, pelo que se admite a defesa lícita. Assim, se o sujeito, sob coação moral irresistível, está prestes a agredir a vítima, esta pode reagir em legítima defesa. Há legítima defesa contra legítima defesa? Duas pessoas, agindo uma contra a outra, podem encontrar-se em legítima defesa? Não há legítima defesa contra legítima defesa (legítimas defesas recíprocas). Se A se encontra em legítima defesa contra B, é porque a conduta deste constitui agressão injusta. Ora, se o comportamento de B é ilícito, não pode ser ao mesmo tempo lícito. E o caso dos dois náufragos que se agridem pela posse da tabula unius capax? Não se encontram em legítima defesa? Trata-se de estado de necessidade contra estado de necessidade. Ambos agem licitamente, pelo que a conduta de nenhum deles pode constituir agressão injusta. Admite-se hipótese de legítimas defesas putativas recíprocas. Dois inimigos, armados, encontram-se. Ambos levam a mão na altura da cintura, à procura de um objeto qualquer. Os dois, supondo a iminência da agressão, sacam das armas e acionam os gatilhos,

9 ferindo-se. Prova-se depois que nenhum dos dois pretendia agredir o outro. As duas tentativas de homicídio foram praticadas em legítima defesa putativa. Admite-se legítima defesa contra estado de necessidade? Quem age em estado de necessidade realiza uma conduta em que está ausente a antijuridicidade. Ausente a ilicitude, não se pode dizer que o comportamento constitui agressão injusta. Logo, os dois se encontram em estado de necessidade. Admite-se legítima defesa real contra legítima defesa putativa? Há legítima defesa putativa quando o agente, por erro de tipo ou de proibição plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-se em face de agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou de outrem. Não exclui a ilicitude do fato, mas a tipicidade do fato ou a culpabilidade do agente. Diante disso, a conduta que constitui a legítima defesa putativa é injusta, ensejando que o suposto agressor inicial pratique a ofensa legítima. Ex.: A ameaça B de morte. A, certo dia, encontrando-se com B, leva a mão à cintura, como se estivesse à procura da arma. B, supondo que vai ser alvejado com arma de fogo, empolga o seu revólver, estando prestes a atirar em A. Este, que apenas estava procurando um lenço, percebendo que se encontra na iminência de ser atingido, toma de C um revólver e mata B. B estava em legítima defesa putativa, pois, diante das circunstâncias (ameaça anterior e menção suposta de A empolgar uma arma), supôs a iminência da agressão injusta. Como a legítima defesa putativa não exclui a ilicitude, a conduta de B era injusta, permitindo a legítima defesa real de A. Da mesma forma, admite-se legítima defesa real contra as outras descriminantes putativas (estado de necessidade putativo, estrito cumprimento de dever legal putativo e exercício regular de direito putativo). Há também legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva. É possível legítima defesa putativa contra legítima defesa real? É. Ex.: vejo um estranho prestes a atirar em meu pai. Supondo agir em legítima defesa de terceiro, atiro e o mato. Prova-se depois que o estranho estava em legítima defesa, na iminência de agressão injusta de meu pai. Pratiquei o ato em legítima defesa putativa contra a legítima defesa real do estranho.

10 Não é preciso que a agressão seja dolosa. A conduta culposa também pode atacar ou pôr em perigo o bem jurídico. O carcereiro que, por negligência, deixa de soltar o preso que já cumpriu a pena comete injusta agressão ao seu direito de liberdade, ensejando a repulsa legítima daquele. É necessário que a agressão constitua um injusto penal? Não é preciso, bastando que o comportamento do agressor contrarie o direito (em sentido amplo). A provocação do agredido exclui a injustiça da agressão? A, embriagado, provoca B. Por esse motivo, B está na iminência de agredir o provocador. Este pode agir em legítima defesa? A provocação de A exclui a injustiça da iminente agressão de B? Se a provocação não constitui agressão, não fica excluída a possibilidade de seu autor agir em legítima defesa. Não é razoável que diante da provo- cação inicial o seu autor fique à mercê do agressor. Agora, se a provocação constitui agressão, o provocador não pode agir em legítima defesa, pois a conduta agressiva do provocado é lícita. Se a conduta dele é legítima, o posterior comportamento do provocador não pode ser também legítimo, uma vez que não há legítima defesa contra legítima defesa. A hipótese não se confunde com o denominado pretexto de legítima defesa ( pro- vocação intencional de situação de legítima defesa ). Ocorre quando a provocação é realizada com o fim de produzir uma situação de defesa legítima. É o caso de o sujeito provocar a agressão da vítima para matá-la. Nélson Hungria apresentava o seguinte caso: Tício, querendo eliminar Caio, de cuja mulher é amante, faz com que ele surpreenda o adultério, e quando Caio saca do punhal e investe furioso, Tício, de sobreaviso, mata-o com um tiro de revólver. Tício não poderá invocar a descriminante, embora a simples provocação de sua parte não autorizasse o ataque de Caio, pois a situação externa apenas em aparência era de legítima defesa, não passando, na realidade, de um ardil por ele próprio preparado, apresentando-se um homicídio doloso. A agressão, além de injusta, deve ser atual ou iminente. Agressão atual é a presente, a que está acontecendo. Ex.: A está agredindo B a golpes de faca. Agressão iminente é a que está prestes a ocorrer. Ex.: A está perseguindo B para atacá-lo a golpes de faca. A reação do agredido é sempre preventiva: impede o início da ofensa ou sua continuidade, que iria produzir maior lesão. Não há legítima defesa contra a agressão passada ou futura. Se a agressão já ocorreu, a conduta do agredido não é preventiva, tratando-se de vingança ou comportamento

11 doentio. Se há ameaça de mal futuro, pode intervir a autoridade pública para evitar a consumação. Devemos admitir como aplicável ao nosso sistema penal a seguinte lição de Antolisei: a lesão do bem jurídico pode persistir e ser atual mesmo depois de consumado o delito que eventualmente constitui a agressão injusta. Se a conduta do agres- sor perdura, fazendo com que seja mais intensa a lesão do interesse, como ocorre nos delitos permanentes (ex.: sequestro), admissível é a legítima defesa do agredido enquanto exista a privação de sua liberdade.