CIÊNCIAS PENAIS CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU ON-LINE EM. Disciplina: Teoria Geral do Delito e Principiologia Constitucional

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1 CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU ON-LINE EM CIÊNCIAS PENAIS Disciplina: Teoria Geral do Delito e Principiologia Constitucional Tema: Antijuridicidade Autor: Guilherme F. Ceolin

2 ANTIJURIDICIDADE Afinal, o que é antijuridicdade (ilicitude)? Clareza aos termos: Antijuridicidade ou Ilicitude?

3 ANTIJURIDICIDADE Teoria dualista: Antijuridicidade Formal e Antijuridicidade Material Teoria unitária Antijuridicidade Material Princípio da unidade da ordem jurídica: Caso uma conduta seja considerada lícita pelo direito civil ou mesmo administrativo, pode ela ser considerada ilícita pelo direito penal?

4 TIPO E ILICITUDE Relação entre Tipicidade e Ilicitude na teoria geral do delito. Breve Histórico Tipo como Ratio Congnoscendi da ilicitude. (Mayer) Tipo como Ratio Essendi da ilicitude (Mezger) Teoria dos elementos negativos do tipo. (Merkel) Posicionamentos majoritários na doutrina atual Roxin e Gallas (et. al): O tipo é a ratio essendi da pertinência do fato ao tipo de injusto, mas em troca somente como ratio congnoscendi antijuridicidade no caso concreto. (Gallas) de sua Figueiredo Dias e Faria Costa (et al.) A ilicitude precede e ilumina o tipo.

5 DO TIPO PERMISSIVO (OU JUSTIFICADOR) A Estrutura dos Tipos Permissivos: Elementos objetivos de justificação Circunstâncias fáticas. Ex: perigo atual Elementos subjetivos de justificação Vontade de salvamento? Características dos Tipos Permissivos: Gerais e abstratos Não se vinculam diretamente a bens jurídicos, mas sobre a ponderação entre bens colidentes. Não estão sujeitos a proibição de analogia Podem se dar de forma supralegal. Relação entre os tipos permissivos e os tipos incriminadores: Dialética/Complementar.

6 SISTEMATIZAÇÃO DAS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO É possível uma teoria geral das causas de justificação? Teorias Monistas Teoria do fim (Lizst): Estaria justificada toda a conduta que possa representar-se como meio adequado (correcto) para alcançar um fim reconhecido pelo legislador como justificado (correcto). Teoria de Sauer: "princípio do maior benefício do que prejuízo", que, grosso modo, afirma que seria lícita a atuação, que em sua tendência geral, represente para a comunidade estadual maiores benefícios (ideais, culturais) que danos. Críticas: Todas as teorias monistas que tentam reconduzir as causas de justificação a uma teoria reitora tem necessariamente de permanecer em um plano absolutamente abstrato e, por isso, vazio de conteúdo, por isso, imprestáveis para fins práticos. (Figueiredo Dias) Teorias Dualistas - Pluralistas Realizam um apelo a um duplo ponto de vista: o do princípio do interesse preponderante, válido para a generalidade das causas de justificação; e o princípio da falta de interesse, a que deveria ser reconduzida a causa justificativa do consentimento. (Mezger)

7 AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO Causas legais: Exclusão de ilicitude Art Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Causas supralegais Consentimento do ofendido Conflito de deveres positivos*

8 DO ESTADO DE NECESSIDADE Previsão Legal: Art Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

9 DO ESTADO DE NECESSIDADE Característica: Conflito de interesses lícitos e juridicamente protegidos em que um tem de prevalecer sobre o outro. Teoria unitária (Adotado pelo Código Penal - art. 24) Teoria diferenciadora (Adotado pelo Código Penal Militar - arts. 39 e 43; presente no anteprojeto de Código Penal de 1969; Atualmente presente no anteprojeto do Novo Código Penal pl236/2012 Parágrafo único do art. 29) * Estado de necessidade justificante (menor valor) * Estado de necessidade exculpante (igual ou maior valor) Espécies de Estado de Necessidade Estado de necessidade agressivo Estado de necessidade defensivo

10 DO ESTADO DE NECESSIDADE Requisitos do Estado de Necessidade a) o perigo atual; b) não provocação voluntária; c) o emprego do único meio possível; d) a ausência de dever de suportar o perigo;

11 DO ESTADO DE NECESSIDADE A) O perigo atual: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual (...) art. 24 CP. Perigo: Estágio em relação ao qual é possível prever como provável um dano ao bem jurídico (Faria Costa) Atual: Aquilo que já iniciou ou ainda persiste de modo objetivo. Questionamentos sobre o conceito de perigo atual. Perigo duradouro ou permanente. (Figueiredo Dias e Roxin)

12 DO ESTADO DE NECESSIDADE B) Não provocação voluntária do perigo Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade (...) art. 24 CP. Provocação dolosa e culposa (Hungria) Provocação dolosa (Fragoso) Provocação intencionalmente voltada, premeditadamente, para livrar-se de bens jurídicos alheios. (Figueiredo Dias).

13 DO ESTADO DE NECESSIDADE C) Emprego do único meio possível É indispensável é que o agente tenha empregado o único meio possível para salvaguardar o bem jurídico em questão. Portanto, se havia outro modo menos ofensivo de aplacar o perigo, ou mesmo a possibilidade de fuga, não se configura estado de necessidade, pois, logicamente, a ação não era necessária.

14 DO ESTADO DE NECESSIDADE D) Ausência de dever legal de enfrentar o perigo Na sociedade existem certas funções que por sua natureza são submetidas à exposição a perigos, tais quais os policiais, bombeiros, salva-vidas, etc. Tais cargos impõem ao seu certo limite de sacrifício próprio em prol da coletividade ou de outro indivíduo. Contudo, tal exigência é razoável, não se exige atos heroicos de tais profissionais. (Bitencourt)

15 DO ESTADO DE NECESSIDADE: OBSERVAÇÕES Estado de necessidade putativo É possível a existência de estado de necessidade putativo, regulado pelo art. 20 1º, de forma a excluir a culpabilidade. Ponderação entre os interesses colidentes ou: Como se ponderam os bens jurídicos? Dentro do estado de necessidade deve haver a ponderação, onde se deve observar: a espécie dos interesses, a intensidade e proximidade do perigo, a espécie e a extensão do que está em risco, a relação dos bens jurídicos colidentes, a existência de deveres especiais de suportar o perigo em posição de garante, a dimensão subjetiva do tipo permissivo (Wessels) e a maior efetividade do salvamento (Jakobs). No caso de um sujeito que sacrifica duas vidas para salvar-se, caberia ou não o estado de necessidade? Se sim, qual? O estado de necessidade justificante ou exculpante? Duas vidas valem mais do que uma? O valor da vida humana é mensurável? Como se dá a ponderação de interesses nesses casos?

16 DO ESTADO DE NECESSIDADE: OBSERVAÇÕES Ponderação de Bens Sacrificando-se bem de menor valor: Prevalecendo o bem de maior valor trata-se de estado de necessidade justificante Sacrificando-se bem de igual ou maior valor: Estado de necessidade justificante (teoria unitária) se bem de igual valor* Exculpante por inexigibilidade de conduta diversa (teoria unitária) se bem de igual valor* Estado de necessidade exculpante (teoria diferenciadora) Espaço livre do direito (terceira via). Se o direito não define qual o melhor comportamento, não pode considerar o comportamento lícito ou ilícito, nem mesmo afirmar que há a inexigibilidade de conduta diversa, pois esta se dá pela possibilidade de agir de outro modo conforme o direito e, se o direito não diz qual é o comportamento adequado, não há a possibilidade de conformidade. O direito busca pré-estabelecer qual a melhor solução, mas como o direito não pode dizer que o pai tem de salvar um ou outro filho, o direito se recolhe, o direito renuncia à solução correta. É um tanto faz do direito penal. Mas isso também coloca divergência na doutrina O direito tem o dever de se manifestar princípio da proibição do nom liquet.

17 CONFLITO DE DEVERES Com efeito, a colisão de deveres aproxima-se da justificante do estado de necessidade em seus contornos jurídicos, o que faz com que muitos juristas, inclusive brasileiros, a tratem apenas como uma das suas manifestações. Como aponta Stratenwerth, a estrutura fundamental da colisão de deveres coincide com a do conflito entre bens jurídicos própria da descriminante do estado de necessidade. (Heringer Jr.) Como resolver os casos em que há conflito de deveres positivos de igual valor? Ex: pai que vê dois filhos se afogando, mas só poderá salvar um. Ex: médico que, tendo somente um aparelho, para salvar um novo paciente deve retirar o aparelho do paciente anterior. Ex: Bombeiro que tem de apagar dois incêndios que ocorrem ao mesmo tempo em lados opostos da cidade.

18 CONFLITOS DE DEVERES DE IGUAL VALOR Conflito de deveres negativos (Dois deveres de omitir) Não se trata de conflito de deveres, pois ao simples omitir-se, o agente cumpre os dois deveres, simultaneamente. Enquadra-se em Estado de Necessidade justificante Conflito de dever positivo e negativo (Um dever de agir e outro de omitir) Deve prevalecer o dever de omitir, pois o agente não interfere no curso do acontecimento. (Ex. do médico) Enquadra-se em Estado de necessidade justificante Conflito de deveres positivos (dois deveres de agir) Três posicionamentos: Configura Estado de Necessidade Exculpante. Configura Exculpante por inexibilidade de conduta diversa. Constitui causa supralegal de exclusão da ilicitude.*

19 Conflito de deveres como causa supralegal de exclusão da ilicitude Razões Para o não cabimento de Estado de Necessidade: O conflito de deveres não se enquadra nas hipóteses de Estado de necessidade, pois este só teria lugar se o dever cumprido fosse superior ao não cumprido. Ante a existência de dois ou mais deveres positivos penalmente qualificados, o agente é obrigado a realizar no mínimo um deles, (o pai deve salvar o filho A ou B), sob pena de ser responsabilizado por todos os resultados, assim, o agente não é livre para afastar-se do conflito, como ocorre no Estado de Necessidade. Portanto, não se aplica o estado de necessidade, por impossibilidade de ponderação de bens. Aplica-se, a figura autônoma de exclusão de ilicitude. Em Portugal, pelo art. 36 1º, 1ª parte. No Brasil, teria de ser lida como forma supralegal. Razões para o não cabimento de exculpação por inexigibilidade de conduta diversa. Como o direito não pré-estabelece a melhor solução, pois não pode dizer que o pai tem de salvar o filho a ou b, não é possível que o direito exclua a culpabilidade pelo argumento da inexigibilidade de conduta diversa, pois esta se dá pela possibilidade de agir de outro modo conforme o direito e, se o direito não diz qual é o comportamento adequado, não há a possibilidade de conformidade. Além de dizer que a conduta de salvar um filho e não poder salvar outro seria ilícita. Proposta da doutrina contemporânea: (não isenta de críticas) Conflito de deveres como causa autônoma supralegal de exclusão da ilicitude. (Roxin)

20 DA LEGÍTIMA DEFESA Previsão Legal: Art Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem Característica: Ao contrário do estado de necessidade, em que o agente realiza uma ação frente a uma situação de perigo, a legítima defesa é, sempre, uma reação frente uma agressão injusta.

21 DA LEGÍTIMA DEFESA Natureza e fundamento: A natureza e fundamento do instituto da legítima defesa tem uma dupla feição; de um lado a necessidade de defender bens jurídicos perante uma agressão injusta, de outro, o dever de defender o ordenamento jurídico. (Bitencourt) Requisitos da Legítima Defesa a) Reação à injusta agressão atual ou iminente; b) Defesa de direito próprio ou alheio c) utilização dos meios necessários;

22 DA LEGÍTIMA DEFESA A agressão Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão (...) art. 25 CP. Numa leitura sistemática e analítica, o conceito de agressão deve compreender a ameaça proveniente sempre de um comportamento humano (comissivo ou omissivo) a um bem jurídico protegido, eis que a qualidade da agressão é injusta, e só seres humanos podem cometer injustos. Deve-se exigir que a agressão seja uma conduta humana voluntária, portanto, não caberá legítima defesa contra atos reflexos, inconscientes ou sem qualquer elemento volitivo.

23 DA LEGÍTIMA DEFESA Da qualidade de injusta atribuída à agressão Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão (...) art. 25 CP. Compreende-se que o termo injusta, qualidade da agressão, não se limita aos fatos penalmente típicos, senão carrega o sentimento de ilicitude frente aos valores de forma geral, para além do ordenamento jurídico. Neste sentido, se poderá dizer agressão injusta será o comportamento humano não autorizado pelo ordenamento jurídico como um todo (Roxin),- e não somente as condutas tipificadas penalmente. EX: É possível legítima defesa contra o furto uso, apesar de não ser um ilícito penal.

24 DA LEGÍTIMA DEFESA Da atualidade ou iminência da agressão: Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente (...). art. 25 CP. Atual: Aquilo que já iniciou ou ainda persiste de modo objetivo. Iminente: 0 que está prestes a ser atual, mas ainda não o é (Reale Jr.)

25 DA LEGÍTIMA DEFESA Questionamentos sobre a alcance da atualidade: É possível a legítima defesa quando já se sabe antecipadamente, com certeza ou com um elevado grau de segurança, que ela vai ter lugar? Schmidhäuser defende que a agressão já é atual sempre que o agressor a prepare de tal modo que já não seja possível uma defesa posterior. Crítica: Tal solução não pode ser correta, visto que uma agressão somente planejada ou preparada não somente não é atual, senão sequer é uma agressão. (Roxin) Tal posicionamento resulta num alargamento do conceito de atualidade e acabaria por constituir um campo de defesa privada em situações em que caberia a intervenção policial (Figueiredo Dias)

26 DA LEGÍTIMA DEFESA O uso moderado dos meios necessários Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão (...). art. 25 CP. Necessários são os meios suficientes e indispensáveis para repelir a agressão de forma eficaz. Além de que o meio seja necessário, exige-se ainda que seu uso seja moderado, especialmente quando for o único meio disponível. (Bitencourt) O meio será necessário se for um meio idôneo para defender a agressão e, caso sejam vários, os meios adequados de resposta, ele for o menos gravoso para o agressor. Só quando assim aconteça se poderá afirmar que o meio usado foi indispensável à defesa e, portanto, necessário. (Figueiredo Dias)

27 DA LEGÍTIMA DEFESA ESPÉCIES DE LEGÍTIMA DEFESA A) A legítima defesa real ou própria B) A legítima defesa putativa C) A Legítima defesa sucessiva D) A legítima defesa recíproca (impossível)

28 DA LEGÍTIMA DEFESA DO EXCESSO EM LEGÍTIMA DEFESA Previsão legal: Art. 23 CP Excesso punível Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Incluído pela Lei nº 7.209, de ) Espécies de Excesso Excesso doloso Excesso culposo Excesso exculpante

29 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Requisitos: A) Existência de dever legal. B) Atuação nos limites do dever legal (Responde pelo excesso) Em determinadas situações a lei impõe determinada conduta que, embora típica, não será ilícita, mesmo que cause lesão a um bem jurídico tutelado. EX: O oficial de justiça que, com permissão legal, adentra na residência particular de um acusado. Portanto, o agente não comete crime, mesmo que cause ofensa a um bem jurídico tutelado pela norma, desde que tenha agido impelido e dentro dos limites do mandamento legal.

30 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL Dever legal: Ordem legal e contratual? O dever tem de ter jurídico e de caráter geral: lei, decreto, regulamento, etc. (Bitencourt) Cabível aos agentes públicos (ex: oficial de justiça) e também aos cidadãos comuns, quando detém dever legal (ex: Os pais detém dever de guarda e vigilância de seus filhos). (Assis Toledo) Limites O estrito cumprimento do dever legal não autoriza aos agentes do Estado ferir ou matar pessoas. Mesmo a resistência do eventual infrator não autoriza violência oficial. Se a resistência ilegítima constituir-se em violência ou grave ameaça ao exercício legal da atividade da autoridade pública, sua repulsa configurará legítima defesa. (Bitencourt)

31 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO Uma ação juridicamente permitida não pode ser, ao mesmo tempo, proibida pelo Direito, ou, em outras palavras, o exercício de um direito nunca é antijurídico. (Graf Zu Dohna). OBS: Não se deve confundir Exercício Regular de Direito com Legítima Defesa, apesar das semelhanças. A legítima defesa é sempre uma reação defensiva contra injusta agressão. O exercício regular de direito prescinde da existência de uma agressão, mas se vincula à utilização de um direito subjetivo ou faculdade reconhecidos pela ordem jurídica. (Assis Toledo)

32 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO Requisitos: A) Regularidade Só o exercício regular de direito justifica o fato típico, não o eventual ou abusivo. Regular será o exercício que se contiver nos limites objetivos e subjetivos, formais e materiais impostos pelo próprios fins do direito. (Bitencourt) Ex: O jornalista que, dentro dos limites de liberdade de imprensa, sem abusos, divulga informações particulares. (Assis Toledo)

33 EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO Ofendículos: Artefatos utilizados para resguardar o patrimônio: ex: cacos de vidro sobre os muros, cerca elétrica, cães, etc. Divergência na doutrina Configura Exercício Regular de Direito (Aníbal Bruno) Configura Legítima Defesa (Nelson Hungria, Assis Toledo) "O requisito da atualidade da agressão não anula a possibilidade de defesa contra cães ferozes, disparos automáticos, etc., desde que predispostos para operar somente no momento da agressão. (Jescheck) Posição majoritária: Constitui o exercício regular de direito de autoproteger-se. Contudo, quando reage a injusta agressão (cães que atacam ladrão), constitui legítima defesa preordenada. (Bitencourt) Situação em que serão cabíveis todos os requisitos de legítima defesa, tais como o uso dos meios adequados para a repulsa da agressão, sob pena de configurar excesso.

34 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO Tratam-se de excludentes da ilicitude ou da tipicidade? Doutrina Tradicional: Exclui a ilicitude. Zaffaroni Tipicidade conglobante: Exclui a tipicidade. Teoria da imputação objetiva: Não criação de um risco proibido exclui o nexo causal-normativo e assim a tipicidade.

35 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO A doutrina considera o consentimento do ofendido como causa supralegal uma vez que não é previsto pelo ordenamento jurídico brasileiro de exclusão de ilicitude. Tal entendimento se baseia na premissa do reconhecimento da autonomia e liberdade da pessoa (Faria Costa) bem como da fragmentariedade e ultima ratio do Direito Penal. Diferença entre Acordo e Consentimento No acordo há subjacente um conflito de interesses, enquanto que no consentimento trata-se de uma contribuição para a própria realização do titular do bem da causa. (Faria Costa)

36 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO COMO EXCLUSÃO DA TIPICIDADE Há casos em que o consentimento do ofendido afastará não a ilicitude, mas a tipicidade. O consentimento enquanto excludente da tipicidade ocorre quando o próprio tipo penal já prevê que o resultado ocorra contrariamente ou sem a vontade do titular do bem. Como nos casos da violação de domicilio, eis que detém a seguinte disposição: Art Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências; Ora, se o tipo penal prevê a que a ação deva ser contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, logo, se há consentimento, não há tipicidade.

37 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO Por outro lado, há os casos em que o consentimento enquanto excludente de ilicitude, se dão quando o ofendido renuncia à proteção jurídica. Contudo, o campo de atuação de tal consentimento se dá somente nos casos em que a ordem jurídica concede ao protegido a possibilidade de dispor da proteção. Para isso, o bem jurídico tem de ser considerado disponível. Quando um bem jurídico é considerado disponível?

38 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO REQUISITOS DO CONSENTIMENTO COMO EXCLUDENTE DA ILICITUDE: A) Consentimento livre e consciente, sem vício de vontade. B) Aquele que consente deve ser capaz de consentir, segundo sua maturidade psíquica e ser capaz de compreender o alcance da renúncia ao bem jurídico bem como seus efeitos. C) Disponibilidade do bem jurídico. D) O consentimento deve ter sido expressamente declarado antes do fato. E) No aspecto subjetivo, o autor deve agir no conhecimento e por causa do consentimento. Ou seja, se o autor atuar sem o conhecimento do consentimento e também não em virtude deste, considerar-se-á sua conduta como ilícita.

39 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO: OBSERVAÇÕES Para Roxin, o consentimento sempre exclui a tipicidade. Roxin sustenta que, se os bens jurídicos servem para o livre desenvolvimento dos indivíduos, então não existe lesão ao bem jurídico quando uma ação se baseia numa disposição do próprio portador do bem jurídico. Se o proprietário assente com a destruição de coisa sua, não existe nenhuma lesão do bem jurídico propriedade, mas uma cooperação no exercício do direito de propriedade, que inclui a disposição. Portanto, uma vez que o consentimento só é possível a bens jurídicos disponíveis, e sempre que são disponíveis, a disposição por parte de seu portador excluiria a possibilidade de lesão ao bem jurídico, não havendo tipicidade material. Outrossim, as causas justificantes se baseiam na ponderação de interesses, o que não seria o caso quando do consentimento.

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