Curso/Disciplina: Direito Penal Militar Aula: Ilicitude. Professor (a): Marcelo Uzêda Monitor (a): Lívia Cardoso Leite. Aula 15.

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1 Página1 Curso/Disciplina: Direito Penal Militar Aula: Ilicitude. Professor (a): Marcelo Uzêda Monitor (a): Lívia Cardoso Leite Aula 15 Ilicitude CPM, art. 42 Exclusão de crime Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento do dever legal; IV - em exercício regular de direito. Parágrafo único. Não há igualmente crime quando o comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque. O art. 42 do Código Penal Militar traz o rol exemplificativo de causas de justificação. O rol é exemplificativo porque não esgota todas as hipóteses. É possível o encontro de outras causas de justificação em outros artigos, em outras disposições da lei penal. Obs: na esfera militar não há o consentimento do ofendido como causa de justificação nem legal e nem extralegal ou supralegal. Não se admite. O rol do art. 42 é muito semelhante ao rol do Código Penal Comum, mas não é o mesmo. No Direito Penal Militar há as 4 figuras já conhecidas da esfera comum estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. Além dessas figuras há também uma causa de justificação no parágrafo único do art. 42 que é exclusiva do comandante. Alguns chamam de estado de necessidade do comandante. O professor prefere a expressão causa de justificação do comandante, porque não há propriamente um estado de necessidade, e sim uma mescla de estado de necessidade com estrito cumprimento do dever legal. É um pouco de estado de necessidade e um pouco de estrito cumprimento do dever legal. CPM, art. 42, parágrafo único causa exclusiva do comandante de navio, aeronave ou praça de guerra. Deve haver iminência de ou situação de perigo ou grave calamidade. Essa é uma situação, um requisito do estado de necessidade. O comandante pode compelir subalternos por meios violentos a

2 Página2 executarem serviços ou manobras urgentes para promover salvamento. Por isso muitos chamam de estado de necessidade. O objetivo é salvar a unidade ou vidas ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque. - Causa de justificação do comandante: Mescla de estado de necessidade e estrito cumprimento do dever legal. Há o aspecto da urgência e a vontade de salvar. Ex: durante um encalhe ou um naufrágio ou uma situação de emergência, um sinistro qualquer, o comandante do navio deve ser o último a abandonar o navio, havendo uma máxima nesse sentido. O comandante que não é o último a abandonar o navio comete um crime militar. Há alguns crimes militares que são próprios do comandante. Ele é obrigado a envidar todos os esforços possíveis para salvar a tropa, para salvar o navio, o avião, a praça de guerra ou sua sede, a sua base. Ele é obrigado a usar todos os meios, diante de situações de perigo, para preservar a unidade, as vidas e evitar o terror, a desordem, o caos que ali se instaura. Muitas vezes há uma situação em que existe um sinistro. CPM, art Omissão de providências para evitar danos Deixar o comandante de empregar todos os meios ao seu alcance para evitar perda, destruição ou inutilização de instalações militares, navio, aeronave ou engenho de guerra motomecanizado em perigo: Pena - reclusão, de dois a oito anos. Modalidade culposa Parágrafo único. Se a abstenção é culposa: Pena - detenção, de três meses a um ano. Omissão de providências para salvar comandados Art Deixar o comandante, em ocasião de incêndio, naufrágio, encalhe, colisão, ou outro perigo semelhante, de tomar todas as providências adequadas para salvar os seus comandados e minorar as consequências do sinistro, não sendo o último a sair de bordo ou a deixar a aeronave ou o quartel ou sede militar sob seu comando: Pena - reclusão, de dois a seis anos. Modalidade culposa Parágrafo único. Se a abstenção é culposa: Pena - detenção, de seis meses a dois anos. Há muitos anos houve a explosão de um depósito de munição da Marinha no Boqueirão, Ilha do Governador, RJ. Algum problema técnico causou uma explosão. Em uma situação dessas, o responsável, o comandante responsável pelo depósito, na situação de sinistro, de incêndio, de explosão, deve adotar todas as providências para impedir o pior, para evitar o pior. Quando o comandante não faz isso, responde pela omissão. Há crimes omissivos próprios para o comandante nesses casos, nos arts. 199 e 200 do CPM. O comandante tem de ser o último a abandonar o navio, tem de esgotar todas as possibilidades para evitar o pior. Se ele não cumpre esse dever, comete crime. Ao mesmo tempo em que há uma situação de perigo, de necessidade, há também uma situação de dever legal. Assim, a excludente de ilicitude do comandante, a causa de justificação do comandante, é uma mescla de estrito cumprimento do dever legal e de estado de necessidade. Os dois ao mesmo tempo. Há alguns critérios do estado de necessidade perigo e vontade de salvar -, e também o cumprimento de dever

3 Página3 imposto ao comandante, sob pena de responder por delito omissivo. O comandante tem autorização legal. Não há crime. A ação é justificada quando ele usa meios violentos para compelir subalternos. Ex: há um filme em que um submarino está com um problema e um dos seus compartimentos fica alagado. O comandante precisava que um militar entrasse no compartimento para fechar uma válvula e salvar o submarino. Para a missão, a pessoa deveria ser pequena, para que conseguisse passar. Havia um marinheiro de baixa estatura que poderia realizar a missão. O militar sabia que ia morrer. Voluntariamente ninguém iria. O comandante tem que compelir. Se a ordem não é cumprida voluntariamente, o comandante usa da força. Na iminência de perigo ou grave calamidade o comandante tem de forçar, compelir os subalternos, mesmo que por meios violentos, já que nem sempre, nesses casos, ele será obedecido, a executar serviços ou manobras urgentes para salvar a unidade ou vidas, evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque. Muitas vezes o comandante tem de usar da força para coagir os seus subalternos, estando no cumprimento do seu dever, para evitar o pior diante dessas situações de perigo. Essa excludente de ilicitude não tem paralelo no Direito Penal Comum. Analista do STM 2004 CESPE A legislação penal militar admite o uso, em situação especial, de meios violentos, por parte do comandante, para compelir os subalternos a executarem serviços e manobras urgentes para evitar o desânimo, a desordem ou o saque. CERTA. A questão traz a letra da lei, o parágrafo único do art. 42, a excludente de ilicitude do comandante. Alguns chamam de estado de necessidade do comandante. Essa é a exceção do Código Penal Militar. As outras causas são paralelas, possuem semelhança com a esfera comum. - Estado de necessidade: O Código Penal Militar contempla o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito. O que é peculiar na esfera militar? Quanto ao estado de necessidade, o Direito Penal Militar segue a Teoria Diferenciadora. Ele não segue a Teoria Unitária. Qual a diferença? O Código Penal Comum adota a Teoria Unitária quanto ao estado de necessidade. Para o Código Penal Comum, o estado de necessidade é sempre causa de justificação. O conceito de estado de necessidade e seus elementos legais são encontrados no art. 24 do Código Penal Comum. CP, art Estado de necessidade Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

4 Página4 a dois terços. 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um No Código Penal Comum não existe uma expressa valoração do que é mais ou menos importante. O estado de necessidade do Código Penal Comum, seguindo a Teoria Unitária, é sempre justificante. O Código Penal Comum não tem expressa previsão do estado de necessidade exculpante. Não existe estado de necessidade exculpante no Código Penal Comum. O estado de necessidade do Código Penal Comum é sempre causa de justificação, é justificante, desde que preenchidos os requisitos legais, desde que o sacrifício nas circunstâncias não seja razoável exigir, independente de valores previamente definidos. O Código Penal Militar adota a Teoria Diferenciadora alemã. Esse tema é recorrente em provas de concurso. Por que ela é chamada Diferenciadora? A teoria distingue 2 modalidades de estado de necessidade: o JUSTIFICANTE e o EXCULPANTE. Estado de necessidade JUSTIFICANTE: CPM, art. 43. CPM, art Estado de necessidade, como excludente do crime Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo. Estado de necessidade EXCULPANTE: CPM, art. 39. CPM, art Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa. Como a Teoria Diferenciadora distingue as 2 modalidades de estado de necessidade? A partir da valoração prévia dos bens em colisão. No estado de necessidade sempre há uma colisão de interesses, de bens jurídicos. Nessa colisão haverá a prevalência de um desses direitos, um será preservado e o outro sacrificado. Essa é a lógica do estado de necessidade. Há sempre uma colisão. Ambos os bens são protegidos, mas tem de ser sacrificado um para que o outro seja salvo. Na Teoria Unitária não há prévia valoração dos bens em colisão. Os critérios legais estão no art. 24 do Código Penal Comum. Há uma abordagem casuística de proporcionalidade cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. No Direito Penal Militar há, à luz da Teoria Diferenciadora:

5 Página5 - Estado de Necessidade JUSTIFICANTE; - Estado de Necessidade EXCULPANTE. A distinção se dá a partir dos valores dos bens jurídicos em conflito. O estado de necessidade JUSTIFICANTE afasta a ILICITUDE. O bem protegido é de valor superior ao daquele sacrificado. No art. 43 do Código Penal Militar, o legislador diz que não há crime desde que o mal causado, por sua natureza e importância, seja consideravelmente inferior ao mal evitado. O bem jurídico de maior valor deve prevalecer no conflito com o sacrifício do bem de menor valor. Obs: os militares têm dever legal de enfrentar perigo em determinadas situações. Possuem o dever de enfrentar, de arrostar o perigo. O militar não pode se acovardar diante do perigo. No estado de necessidade justificante, o valor do bem jurídico preservado é consideravelmente superior ao valor do bem jurídico sacrificado. Se há, por exemplo, a preservação da vida, e a destruição do patrimônio, o estado de necessidade é justificante, é causa de justificação, excludente de ilicitude. Se é preciso destruir um objeto para se salvar a vida, fazer perecer um animal, o estado de necessidade é justificante. O estado de necessidade EXCULPANTE está no art. 39 do CPM. O bem sacrificado é de valor igual ou superior ao que foi preservado. Para o Direito Penal Comum essa hipótese é estranha. Na Teoria Unitária o estado de necessidade é justificante. Independe de valores. Tem a ver com a exigibilidade ou não do sacrifício e a razoabilidade disso. Já no Direito Penal Militar é possível o sacrifício de um bem de valor igual ou superior, desde que não seja razoável exigir conduta diversa. Ex: vida por vida. O estado de necessidade é exculpante. Ex: 2 marinheiros disputam o último lugar no bote de salvamento e lutam até a morte. Nesse caso, o estado de necessidade é exculpante para o Direito Penal Militar. No Direito Penal Comum, que usa a Teoria Unitária, haveria estado de necessidade justificante vida por vida. Não tem relação com valores e sim com a razoabilidade ou não da exigência. Para preservar a minha vida eu sacrifico a de outro. Ex: caso clássico dos náufragos, de pessoas em situação de acidente marítimo, de naufrágio, que disputam o último lugar no último bote. Nesse caso, para o Direito Penal Comum seria causa de justificação, e para o Direito Penal Militar, excludente de culpabilidade. É hipótese de inexigibilidade de conduta diversa. O tema é recorrente em provas de concurso. Como pode ser admitido o sacrifício de um bem maior, no caso de estado de necessidade exculpante? Ex: o Oficial de Comunicações do navio possui um dever importante que é a preservação do equipamento de comunicações. Se os códigos de comunicação caírem em mãos inimigas, estranhas, alheias, acaba a comunicação da força militar. Não tem como fazer a comunicação se o inimigo ou outras forças

6 Página6 conhecerem os seus códigos. Decifrou o código, ganha a guerra. O Oficial de Comunicações tem de preservar esse material ou destruí-lo, inutilizá-lo. Imaginemos que em um naufrágio, para salvar esse material de comunicação, o Oficial de Comunicações mata um outro militar. Nesse caso há um estado de necessidade exculpante. Sacrifica-se uma vida para a preservação de um material. Qual a conduta exigida do Oficial de Comunicações? Preservar o material, os equipamentos e os códigos. Esse é o seu dever. Então, ele acaba sacrificando um bem objetivamente mais importante, que é a vida, para preservar algo porque não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa. O estado de necessidade exculpante funciona como uma excludente de culpabilidade, uma exculpante, na modalidade inexigibilidade de conduta diversa. Zaffaroni, Fragoso. Alguns doutrinadores, mesmo na esfera comum, são simpatizantes da teoria alemã. Ex: Mesmo na teoria alemã, a Diferenciadora, há uma divergência interna. 1ª Corrente: a posição dos autores citados é a de que o estado de necessidade é justificante somente quando o bem sacrificado é inferior ao bem preservado. Essa é a posição do Código Penal Militar. Mesmo dentro da Teoria Diferenciadora, em sede doutrinária há divergência. 2ª Corrente: Assis Toledo. Há estado de necessidade justificante mesmo que o sacrifício recaia sobre bem de igual valor. Essa corrente diverge da letra do Código Penal Militar. O estado de necessidade poderia ser justificante ainda que o sacrifício recaia sobre bem de igual valor. No estado de necessidade justificante do Código Penal Militar, o mal causado, por sua natureza e importância, tem de ser consideravelmente inferior ao mal evitado. Essa é a posição da 1ª Corrente. A 2ª corrente reconhece que o mal causado é de valor inferior ou igual ao mal evitado. Ou seja, bem jurídico de mesmo valor pode ser preservado. Isso foge à letra do Código Penal Militar. A posição majoritária concorda com a letra do Código Penal Militar. O estado de necessidade é justificante quando o sacrifício recai sobre um bem de menor valor, de menor importância. Minoritariamente alguns afirmam que mesmo havendo igual valor o estado de necessidade seria justificante também, e o exculpante só recairia no caso de haver sacrifício de bem de maior valor. DPU 2004 No Direito Castrense, o estado de necessidade pode constituir causa de exclusão da culpabilidade do delito. CERTA. A questão está de acordo com a Teoria Diferenciadora adotada pelo Código Penal Militar. MPES 2010 CESPE No Direito Penal Militar o estado de necessidade segue a Teoria Diferenciadora do direito penal alemão, que faz o balanço de bens e interesses em conflito. O estado de necessidade pode ser exculpante ou justificante. O 1º é causa de exclusão da culpabilidade, exculpante, e o 2º de exclusão da ilicitude. CERTA.

7 Página7 Na prova da DPU de 2015 o tema caiu na 2ª fase, na prova discursiva. O tema não é exclusivo do Direito Penal Militar, mas no Código Penal Militar ele está expresso. O candidato teve de fazer a exposição, a dissertação sobre as teorias que definem o estado de necessidade: a Teoria Unitária e a Teoria Diferenciadora alemã, fazendo um paralelo entre o Código Penal Comum e o Código Penal Militar. Quanto aos requisitos, aos elementos do estado de necessidade, tirando a estrutura da Teoria Diferenciadora, os demais são semelhantes aos encontrados no Direito Penal Comum. O mesmo se dá quanto às demais causas de justificação. A legítima defesa, estruturalmente, possui a mesma definição nos 2 Códigos. CPM, art Legítima defesa Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. CP, art Legítima defesa Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. A legítima defesa segue a mesma estrutura nos 2 Direitos. Nada de novo. O mesmo se diz em relação ao estrito cumprimento do dever legal. Este decorre de imposição de uma norma genérica, abstrata, que imponha ao sujeito o cumprimento daquela norma, daquele dever. Ele age no cumprimento do dever. Ex: os militares, à luz do Código de Processo Penal Militar, devem prender os insubmissos, os desertores ou quem se encontrar em flagrante delito. Eles têm o dever de prender. Há flagrante compulsório. Quanto ao exercício regular de direito, nada de novo também. São as faculdades conferidas pelo ordenamento jurídico. Não há um conceito específico, mas se olha para o ordenamento jurídico, para o ordenamento militar, e se avalia as faculdades previstas, que podem ser usufruídas. O sujeito, no exercício desse direito, respeitada a boa-fé, os bons costumes, os limites exigidos nas relações sociais e nos fins econômicos das normas, pode gozar do direito.