Aula 16. Excesso nas causas de justificação

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1 Página1 Curso/Disciplina: Direito Penal Militar Aula: Excesso nas causas de justificação. Culpabilidade. Professor (a): Marcelo Uzêda Monitor (a): Lívia Cardoso Leite Aula 16 Excesso nas causas de justificação - Excesso culposo: CPM, art Excesso culposo O agente que, em qualquer dos casos de exclusão de crime, excede culposamente os limites da necessidade, responde pelo fato, se este é punível, a título de culpa. Excesso escusável Parágrafo único. Não é punível o excesso quando resulta de escusável surpresa ou perturbação de ânimo, em face da situação. Há o excesso culposo stricto sensu, que é o que decorre de uma má avaliação. O sujeito é agredido e reage à injusta agressão para se defender, avaliando mal a força. O agente responde pelo excesso se exceder culposamente a justificação. A disciplina do excesso se aplica a qualquer das causas de justificação estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito. Em todos os casos pode o agente incorrer em excesso, doloso ou culposo. Quando o agente reage de forma imoderada por má avaliação há excesso culposo. Imaginemos que o sujeito seja atacado por trás, receba um golpe, e repila com uma cotovelada, impondo uma forma imoderada, causando uma lesão mais séria ou até mesmo a morte do agressor, por conta de uma reação desproporcional, na falta de uma melhor avaliação. Esse é o excesso culposo, possível nas causas de justificação. Existe uma modalidade de excesso culposo que decorre de um erro de fato. O Código Penal Militar não mantém a estrutura do erro de tipo e do erro de proibição do Código Penal Comum. O Código Penal Militar fala em erro de fato e erro de direito. Pode ser que no caso concreto o sujeito incorra em erro de fato. Imaginemos que o sujeito foi agredido, repeliu a agressão e neutralizou o agressor. Porém, na situação fática ele acredita, ele erra, acredita que ainda está sendo agredido. Com isso, o sujeito continua repelindo a agressão que não existe mais. Há um erro de fato, previsto no art. 36 do Código Penal Militar.

2 Página2 CPM, art Erro de fato É isento de pena quem, ao praticar o crime, supõe, por erro plenamente escusável, a inexistência de circunstância de fato que o constitui ou a existência de situação de fato que tornaria a ação legítima. O erro de fato recai sobre elementos do tipo e sobre causas de justificação. O agente supõe que a ação é lícita por erro de fato. Ex: militar é atacado. Há uma invasão e um tiroteio na área militar. O agente repele o invasor disparando. No momento da tensão do tiroteio o agente não percebe que o invasor já estava fugindo, já estava se rendendo, e continua atirando, matando-o. Há um excesso culposo decorrente de um erro de fato. De uma forma ou de outra será aplicado o art. 45 do Código Penal Militar. O excesso culposo advém de uma reação desproporcional por um erro de cálculo. Ex: o caso da cotovelada. O excesso culposo também pode advir de um erro de fato quanto aos limites da causa de justificação. O agente pensa que ainda está sendo atacado, agredido, e repele a agressão que já tinha cessado. Ele continua repelindo a agressão que já tinha cessado. É o excesso extensivo. Ex: o do tiroteio. - Excesso doloso: CPM, art Excesso doloso O juiz pode atenuar a pena ainda quando punível o fato por excesso doloso. O art. 46 permite uma atenuação de pena por excesso doloso. Mas 2 situações têm de ser distintas para identificar o que o art. quis e como será aplicado. Existe o excesso doloso stricto sensu, quando o sujeito quer exceder. Dolosamente, conscientemente, o sujeito excede a causa de justificação porque quer causar um dano, matar o agressor, destruir o objeto. O excesso é doloso. O sujeito passa do limite da causa de justificação porque quer. Nesse caso não há atenuação de pena. O que o art. 46 quis contemplar foi o excesso doloso decorrente de erro de direito. CPM, art Erro de direito A pena pode ser atenuada ou substituída por outra menos grave quando o agente, salvo em se tratando de crime que atente contra o dever militar, supõe lícito o fato, por ignorância ou erro de interpretação da lei, se escusáveis. O erro de direito decorre de ignorância da lei ou de interpretação equivocada da lei. Há uma atenuação de pena. Nesse caso faz sentido o art. 46. O que é um erro de direito?

3 Página3 Imaginemos que um militar está em serviço, tendo o dever de proteger o quartel. Ele é orientado a se houver uma invasão fazer advertência, dar o tiro de advertência, e se o invasor resistir, persistir na invasão, a atirar no invasor. Essa é a orientação. O militar, no momento em que está fazendo a defesa da unidade militar, interpreta equivocadamente a ordem, a norma, e primeiro atira no invasor, não dando o tiro de advertência. Houve um excesso no cumprimento do dever ou na legítima defesa, um excesso doloso. O agente excedeu não por uma má avaliação ou por um erro de fato. A invasão era real e ele estava na defesa daquela área militar, mas disparou diretamente contra o invasor, excedendo o cumprimento do dever ou a legítima defesa. Porém, o excesso pode ter decorrido de um erro de interpretação da lei. Pode ter acontecido um equívoco quanto à interpretação do limite da legítima defesa, fazendo o agente acreditar que poderia matar o invasor, não estando limitado a somente neutralizá-lo. Assim, ele atinge o invasor em uma região que causa a morte quando era suficiente a neutralização. Há o excesso doloso que decorre de um erro de interpretação ou de uma ignorância da lei, da norma. Nesse caso a solução dada pelo Código Penal Militar é a atenuação de pena. Por isso o art. 46 diz que cabe atenuação de pena, que é possível a atenuação de pena, ainda no caso de excesso doloso. É o caso do excesso doloso decorrente de erro de direito. O excesso doloso possui 2 hipóteses: - Excesso doloso stricto sensu não faz jus à atenuação; - Excesso doloso decorrente de erro de direito pode fazer jus à atenuação. Quando o excesso doloso decorre de erro de interpretação, pode haver uma atenuação de pena. O agente responde pelo crime, por excesso doloso, mas com a possibilidade de atenuação de pena pelo erro de interpretação, pelo erro de direito. - Excesso exculpante: O Código Penal Militar prevê no art. 45, parágrafo único, o excesso exculpante ou escusável. É hipótese de inexigibilidade de conduta diversa. Decorre de uma perturbação de ânimo, de um estado emocional exacerbado, de um momento em que a pessoa, pelo pânico, pela situação, muitas vezes da surpresa, incorre em um desequilíbrio emocional e tem uma reação imoderada. Por que o excesso exculpante se encontra no art. 45 do Código Penal Militar, que trata do excesso culposo? O excesso exculpante não é culposo. No sistema do Código Penal Militar, no art. 33, fala-se da culpabilidade e agrega-se à culpabilidade o dolo e a culpa. CPM, art Diz-se o crime: Culpabilidade I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;

4 Página4 II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo. Excepcionalidade do crime culposo Parágrafo único. Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente. Dolo e culpa, para o Código Penal Militar, seriam espécies de culpabilidade. O Código, originalmente, estruturalmente, segue as Teorias Clássica e Neoclássica, mantendo dolo e culpa como espécies de culpabilidade. Modernamente, considerando dolo e culpa como inseridos no fato típico, na culpabilidade há uma situação de inexigibilidade de conduta diversa. Diferentemente do Código Penal Comum, o Código castrense prevê de forma expressa o excesso exculpante ou escusável, que é quando, por perturbação de ânimo ou diante de uma escusável surpresa, o sujeito excede. É o parágrafo único do art. 45 do Código Penal Militar. Nesse caso, exclui-se a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Às vezes a pessoa é surpreendida e tem uma reação totalmente desproporcional e imoderada, mas pelo pânico, pelo estado emocional, pelo desequilíbrio psíquico causado por aquele momento, o pavor, a surpresa, acontece o excesso. Esse excesso é exculpante, escusável. Portanto, haverá uma excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. O Direito Penal Comum não prevê essa modalidade. Na esfera comum ela é considerada causa supralegal de inexigibilidade. No Direito Penal Militar a causa é expressa. Ponto importante de distinção entre os 2 diplomas. O Direito Penal Comum não prevê expressamente em seu texto o estado de necessidade exculpante como causa de inexigibilidade, como excludente de culpabilidade. Porém, há uma construção doutrinária. Alguns doutrinadores, como Francisco de Assis Toledo, já sustentavam na esfera comum como causa supralegal o excesso exculpante, escusável. Este é tratado como causa supralegal de inexigibilidade. Na esfera militar ele tem expressa previsão legal. É tratado expressamente como inexigibilidade de conduta diversa, excludente da culpabilidade. Esse tema sempre cai em prova de concurso. MPES 2010 O excesso culposo, nas descriminantes legais, tem idêntico disciplinamento no Direito Penal Militar e no Direito Penal Comum, sendo o excesso intensivo, em qualquer caso, excludente de culpabilidade do agente. ERRADA. O excesso intensivo nem sempre exclui a culpabilidade. O que exclui a culpabilidade é o excesso exculpante, que pode ser intensivo ou extensivo, mas decorre de surpresa, de perturbação de ânimo, em face da situação.

5 Página5 Culpabilidade posição adotada. Culpabilidade é elemento do crime ou pressuposto de aplicação da pena, a depender da Obs: a posição majoritária é que a culpabilidade é elemento do crime. O Código Penal Militar não adota uma clara posição quanto ao tema. Teoria Clássica: chamada de Teoria Psicológica da Culpabilidade. A culpabilidade agregava tão somente os elementos subjetivos, psicológicos, dolo e culpa. Estes eram espécies de culpabilidade e caracterizavam o vínculo psicológico entre o fato e o agente. Teoria Neoclássica: agrega-se o elemento normativo, desde o fato típico até a culpabilidade. A culpabilidade passa a ser o juízo de reprovação, o juízo de desaprovação pessoal. O dolo e a culpa são mantidos na culpabilidade, mas agrega-se uma carga normativa. A culpa inconsciente, na Teoria Clássica, era uma dificuldade. Se a teoria era puramente psicológica, tinha de haver uma previsão subjetiva do resultado para que a culpa fosse reconhecida. A Teoria Neoclássica superou essa dificuldade agregando o elemento normativo. Consegue-se assimilar a ideia de culpa inconsciente. No tocante ao dolo, agrega-se a ideia de dolus malus, que é o dolo com a consciência da ilicitude. Agrega-se a consciência da ilicitude ao elemento subjetivo. Não basta consciência e vontade. É necessário que o agente tenha consciência da ilicitude para que o dolo seja reconhecido. Este é o dolus malus, o dolo normativo, dolo com consciência da ilicitude. Isso é fruto da Teoria Neoclássica, normativa, que agrega uma carga normativa. Na Corrente Neoclássica, a teoria da culpabilidade acaba recebendo o nome de Teoria Psicológico-Normativa da Culpabilidade porque agrega carga normativa ao elemento subjetivo. Teoria Finalista: a culpabilidade é estudada pela Teoria Normativa Pura. Dolo e culpa são deslocados para o fato típico. Na culpabilidade permanecem somente os elementos normativos, por isso a Teoria é chamada Normativa Pura. Os elementos psicológicos, subjetivos, saem da culpabilidade e vão para o fato típico. Na culpabilidade encontra-se somente a carga normativa, o juízo de reprovação pessoal que recai sobre a conduta típica e ilícita do agente. Estruturalmente, quanto à culpabilidade, o Código Penal Militar é influenciado pelas Teorias Clássica e Neoclássica. Porém, há de ser estudada a discussão no campo finalista. Os elementos da culpabilidade, à luz do Finalismo, são: - Imputabilidade; - Potencial consciência da ilicitude;

6 Página6 - Exigibilidade de conduta diversa. O Código Penal Militar, no tocante à consciência da ilicitude, segue a estrutura superada do erro de direito. No direito brasileiro há erro de direito na Lei de Contravenções Penais, que também não foi atualizada. A doutrina entende que nessa parte a lei foi tacitamente revogada pela reforma do Código Penal de No cenário militar, no Código Penal Militar, não podem ser usadas de forma muito radical as reformas do Código Penal Comum, por conta da especialidade do sistema militar. A abordagem será mais finalista, mas sem prejuízo das discussões em relação às estruturas clássicas e neoclássicas, psicológicas e psicológico-normativas que o Código Penal Militar segue. A culpabilidade tem a IMPUTABILIDADE, a POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE e a EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. - Imputabilidade: É a capacidade de responsabilidade penal. O imputável responde por seus atos, tem capacidade de responsabilidade penal, merecendo, portanto, a reprovação. O Direito Penal Militar não foge a essa lógica. Para que o sujeito responda pelo crime, para que seja reprovado por ele, para que mereça a reprovação, ele tem de ter condições de sanidade mental e maturidade para entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Conceito de imputabilidade de Aníbal Bruno: é o conjunto de condições de sanidade e maturidade que permite ao agente compreender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Faltando um desses elementos, ele não tem culpabilidade, não tem imputabilidade. Com base nessa premissa, quais são as hipóteses de inimputabilidade? 1. Alienação mental. CPM, art. 48 Inimputáveis Não é imputável quem, no momento da ação ou da omissão, não possui a capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em virtude de doença mental, de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Redução facultativa da pena Parágrafo único. Se a doença ou a deficiência mental não suprime, mas diminui consideravelmente a capacidade de entendimento da ilicitude do fato ou a de autodeterminação, não fica excluída a imputabilidade, mas a pena pode ser atenuada, sem prejuízo do disposto no art. 113.

7 Página7 Esse art. é o paralelo do art. 26 do Código Penal Comum. CP, art. 26 Inimputáveis É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Redução de pena Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. O Código Penal Militar também adotou, quanto à alienação mental, o critério BIOPSICOLÓGICO ou MISTO. O Código Penal Comum segue a mesma estrutura nesse ponto. O critério exige a causa biológica, que é a doença mental, o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, com a consequência psicológica, que é a incapacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar conforme esse entendimento. Existem pessoas que não têm discernimento, pois o entendimento é afastado, é prejudicado pela doença ou pelo desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Ex: algumas patologias como a paralisia cerebral, a oligofrenia, síndromes. O sujeito pode ter um retardamento no desenvolvimento mental ou alguma paralisia que impeça o seu discernimento, a sua capacidade de entender e determinar o seu comportamento. Assim, alguns não terão discernimento; outros podem até entender, mas não conseguem se determinar. Determinadas patologias, como a esquizofrenia, o comportamento maníaco-depressivo, fazem com que o sujeito, mesmo sabendo que está errado, não consiga controlar a sua compulsão. O sujeito tem comportamentos compulsivos por causa da doença. Essa é a incapacidade de determinar o comportamento. Critério BIOPSICOLÓGICO ou MISTO: agrega a causa biológica e as consequências psicológicas ou anímicas da patologia. inimputabilidade. CERTA. DPU 2001 O Código Penal Militar adotou o critério do sistema biopsicológico de aferição da Existe ainda a inimputabilidade do menor de 18 anos. Mas em geral a questão está correta. A inimputabilidade por alienação mental segue o critério biopsicológico. Qual a consequência? A imposição da medida de segurança. Obs: na esfera militar, a medida de segurança para o inimputável ou para o semi-imputável que tenha a pena substituída, é só a internação. Só há previsão de internação. Não há expressa previsão de tratamento ambulatorial.

8 Página8 O que a doutrina sugere? Como o Código Penal Militar não prevê tratamento ambulatorial, por analogia in bonam partem, se isso beneficiar o sujeito, pode ser aplicada a norma do tratamento ambulatorial do Código Penal Comum, evitando-se a internação, a medida de segurança detentiva. O inimputável tem que ter tido uma absolvição imprópria e precisar de tratamento, de orientação, mas não apresentar risco, não ter praticado fato mais grave, violento. Assim, o tratamento ambulatorial deve atender perfeitamente as suas necessidades. Existem situações de embriaguez patológica ou de dependência de drogas. Nesses casos, como é reconhecida doença, quando a dependência de álcool ou drogas é atestada como doença, como patologia, a dependência caracteriza inimputabilidade. Semi-imputabilidade: prevista no próprio art. 48 do Código Penal Militar. Há relativa capacidade de entendimento ou de determinação. O juiz atenua a pena. O tratamento é injusto, quebra a isonomia, mas obedece à especialidade do Direito Penal Militar. No Direito Penal Comum, o semi-imputável tem redução de pena de 1/3 a 2/3. No Direito Penal Militar, o art. 48, parágrafo único, faz referência somente à atenuação de pena, sem prever o quantum de atenuação, fazendo incidir a regra do art. 73 do Código Penal Militar. CPM, art Quantum da agravação ou atenuação Quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixálo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena cominada ao crime. O semi-imputável do Direito Penal Comum tem de 1/3 a 2/3 de redução de pena. O semiimputável do Direito Penal Militar tem somente de 1/5 a 1/3 de redução de pena. Deve-se obedecer à especialidade.