PONTO 1: Ilicitude PONTO 2: Das Causas Legais de Exclusão da Ilicitude

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1 1 DIREITO PENAL PONTO 1: Ilicitude PONTO 2: Das Causas Legais de Exclusão da Ilicitude OBS: ADPF 130 revogou totalmente a Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa). Hoje aplica-se o CC e o CP nesses casos. STF, HC 96374/PR com fundamento no art. 20 da Lei /03, no que se refere ao crime de facilitação ao contrabando e descaminho até R$ ,00 é insignificante. Posicionamento não unânime. STF, HC /RJ Não é somente o valor objetivamente considerado que define o que é ou não insignificante, deve ser considerada outras questões (inclusive as condições da própria vítima). IMPORTANTE: Princípio da Insignificância exclui a tipicidade material. 1.1 NOMENCLATURA 1. ILICITUDE Ilicitude ou antijuridicidade: A maioria dos autores trata as duas expressões como sinônimas. Razões pela preferência do termo ILICITUDE: a) Em virtude da tradução mal feita ao termo alemão Rechtwidrizkeit (contrariedade ao direito). b) Foi a opção adotada pelo legislador, art. 21, e 23 do CP. c) O crime é um fato jurídico, traz repercussão jurídica. 1.2 ILICITUDE FORMAL X ILICITUDE MATERIAL FORMAL é a contrariedade entre o fato e a norma. Portanto, é a mera violação da lei penal. MATERIAL é a contrariedade do fato com o sentimento social de justiça. Abarca a lesão ou o perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido pela lei penal. É o caráter anti-social da ilicitude. Os autores clássicos falavam da CONCEPÇÃO UNITÁRIA DA ILICITUDE distinguiam a ilicitude formal da material e, a ilicitude formal confundia-se com a tipicidade, havendo, portanto, apenas uma verdadeira ilicitude, a material. Hoje, com a Teoria da Tipicidade Conglobante, não se distingue mais ilicitude forma e material, há apenas uma ilicitude, a formal. A ilicitude passa a ter um aspecto formal apenas, já que o aspecto material do crime é analisado dentro da tipicidade.

2 2 Autores clássicos também dizem que em sede de ilicitude formal há o ilícito, e na ilicitude material o injusto. O ilícito como contrariedade entre o fato e a lei, o injusto a contrariedade entre o fato e o justo. Importante observar que o ilícito não possui diferentes graus, ou o fato contraria a lei ou ele não contraria, um fato não é mais ilícito que outro. Já o injusto pode ser medido, ele apresenta diferentes graus, um fato pode contrariar mais ou menos o sentimento do que é justo ou injusto para a sociedade. 1.3 REQUISITO SUBJETIVO PARA O RECUNHECIMENTO DAS CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE Há necessidade de que o sujeito que age em legítima defesa / estado de necessidade / estrito cumprimento do dever legal / exercício regular do direito saiba e queira estar agindo desta forma? Art. 24 Trata do estado de necessidade, única das causas que a própria lei já exige o requisito subjetivo ( para salvar de perigo atual ). Art. 25 Não traz o requisito objetivo. Há duas posições: Posição moderna e amplamente majoritária exige o requisito subjetivo, para que não sejam homologadas práticas criminosas. A segunda posição aduz acerca da própria orientação finalista de 1984 (dolo e culpa migram da culpabilidade para o tipo, inclusive do permissivo). O dolo se pressupõe, é a regra. Art. 18, parágrafo único princípio da excepcionalidade - crime culposo tem que estar expresso na parte especial. Assim, dolo não está expresso nos tipos incriminadores nem no tipo permissivo. 1.4 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO a) Natureza do bem jurídico: a.1) Indisponível: quando o interesse for predominantemente público. O Estado toma para si o monopólio de decisão sobre o destino do bem. Ex: a vida e, em regra, o corpo. pleno direito. Se o bem for indisponível, eventual consentimento da vítima será nulo de a.2) Disponível: o interesse é predominantemente privado, o Estado delega para o particular a decisão sobre o destino do bem. São disponíveis por sua natureza: a honra e o patrimônio. Não basta que o bem seja disponível, são necessário alguns requisitos: momento do consentimento: até a consumação do crime.

3 3 Capacidade para consentir. Regra: 18 anos, exceção: 14 anos no caso da liberdade sexual (art. 224, a, CP). Dissenso da vítima (não consentimento): deve-se observar se o dissenso é ou não elemento do tipo; se for elemento do tipo, o consentimento exclui a tipicidade. Quando o dissenso da vítima não for elemento constitutivo do tipo, o consentimento da vítima é causa supralegal de exclusão da ilicitude, ex: furto, injúria, dano. Então, a natureza jurídica do consentimento do ofendido pode ser: uma causa supralegal de exclusão da tipicidade (quando consentimento não faz parte do elemento constitutivo do tipo) ou uma causa supralegal de exclusão da ilicitude (quando o dissenso não é elemento constitutivo do tipo). 2. DAS CAUSAS LEGAIS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE Art. 23 do CP. I ESTADO DE NECESSIDADE a) Pressuposto: pressupõem a existência de dois bens lícitos em conflito, sendo que um dos dois terá obrigatoriamente que ser sacrificado para o outro sobreviver. Ex: furto famélico. b) Natureza Jurídica: é uma causa legal de exclusão da ilicitude, prevista no art. 23, I do CP. c) Requisitos (art. 24 do CP): c.1) Perigo atual: não é lesão, é probabilidade de lesão. c.2) Ameaça a Direito Próprio ou Alheio: Direito entendido lato sensu todos os bens jurídicos podem ser defendidos pelo estado de necessidade, sem restrições. Cabe estado de necessidade de terceiro. c.3) Perigo não provocado por ato voluntário do agente. Se o perigo foi provocado dolosamente pelo agente, não cabe estado de necessidade. Se o perigo foi provocado culposamente, há duas posições: a majoritária é a que admite estado de necessidade ( vontade do art. 24 deve ser interpretada restritamente, como sendo dolo). c.4) Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo art. 24, 1º do CP. Nas profissões em que o risco é inerente, não se aceita o estado e necessidade. Princípio da Razoabilidade: também não se espera atos heróicos de quem tem o dever legal. c.5) Inevitabilidade o caráter subsidiário do estado de necessidade, o estado de necessidade é a ultima ratio, último recurso. Se a situação de perigo pode ser evitada de qualquer outra forma (auxílio da polícia, ajuda de terceiros, fuga do agente), não se pode alegar estado de necessidade.

4 c.6) Proporcionalidade Regra: bem jurídico de maior valor prefere a bem jurídico de menor valor. Se os bens jurídicos forem de igual valor, qualquer um deles poderá ser sacrificado. GARANTE art. 13, 2º do CP: Dever Legal. Ex: policiais, bombeiro, pais. Dever contratual assumiu a responsabilidade de evitar o resultado. Ex: babá. Ingerência aquele que com seu comportamento anterior cria o risco de produzir o resultado. PERGUNTA: Garante pode se valer da tese do estado de necessidade? Não se permite a aplicação do estado de necessidade aos garantes do dever legal e os da ingerência. Quanto ao garante do dever contratual, há duas posições: Cabe o estado de necessidade, com fundamento na interpretação literal do art. 24, 1º que fala no dever legal. Não cabe a invocação de estado de necessidade, com fundamento na interpretação sistemática do ordenamento. Posição amplamente majoritária. Confronto entre deveres: dever de fazer x dever de não fazer opta-se pelo de não fazer (ex: médico deve se omitir, não pode retirar o aparelho de uma criança para dar a outra que apresenta as mesmas condições). d) Teorias do Estado de Necessidade d.1) Teoria da Diferenciação ou Diferenciadora: diferencia o estado de necessidade exculpante do estado de necessidade justificante. Estado de Necessidade Exculpante: o bem jurídico sacrificado é de maior ou de igual valor que o preservado. Exclui a culpabilidade. Estado de Necessidade Justificante: o bem jurídico sacrificado é o de menor valor que o preservado. Exclui a ilicitude. d.2) Teoria Unitária Estado de necessidade Justificante. Estado de Necessidade Justificante: o bem jurídico sacrificado é o de menor ou de igual valor que o preservado. Exclui a ilicitude. O Brasil adota, como regra, a teoria unitária. Art. 23 do CP. Exceção: o Código Penal Militar adota a teoria diferenciadora: no art. 39 exclui a culpabilidade e, no art. 43 exclui a ilicitude. Na hipótese de sacrifício de bem jurídico de maior valor para preservação de bem jurídico de menor valor, duas posições: 4

5 Majoritária: é crime, com incidência de causa geral de diminuição de pena (minorante genérica), art. 24, 2º, CP. Incide na terceira fase do critério trifásico de fixação de pena. Estado de Necessidade Exculpante: causa supralegal de exclusão da culpabilidade, lato sensu, seria uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa. 5 e) Espécies de Estado de Necessidade e.1) Quanto à titularidade do bem jurídico ameaçado: Próprio se o bem jurídico é próprio, o estado de necessidade é próprio. Impróprio se o bem jurídico é de terceiro, o estado de necessidade é de terceiro. e.2) Quanto ao elemento subjetivo do agente: Real existe a situação de perigo. Exclui a ilicitude, art. 23, I, CP. Putativo o agente, por erro, supõe a existência da situação de perigo. Art. 20, 1º, CP. Para teoria extremada da culpabilidade há erro de proibição exclui a culpabilidade (isenção de pena); para a teoria limitada da culpabilidade há erro de tipo permissivo exclui a tipicidade. No Brasil, a posição majoritária diz que adotou-se a teoria limitada da culpabilidade Exposição de Motivos, item 17 e 19. e.3) Quanto ao sujeito que suportou o sacrifício do bem jurídico: Agressivo o bem jurídico sacrificado pertence a terceiro inocente. Defensivo - o bem jurídico sacrificado pertence ao próprio causador do perigo. PERGUNTA: Cabe indenização de ato lícito? Sim, mas não em todos os casos. Fundamentos: art. 188, II; 929 e 930 do CC. A indenização cabe ao agressivo, não ao defensivo. Autor do fato necessitado: 1º) Indeniza o terceiro inocente; 2º) Terá direito de regresso contra o causador do perigo. f) Casos especiais de Estado de Necessidade: Art. 150, 3º c/c art. 5º, XI da CF desastre e socorro.

6 6 Art. 128, I (casos em que o aborto é permitido) c/c art. 128, II (no caso de estupro, preserva-se a honra). Melhor justificativa: dignidade da pessoa humana. Há autores que justificam que é lapso especial estado de necessidade. Prof. entende que é inexigibilidade de conduta diversa, exclusão da culpabilidade. II LEGITIMA DEFESA II CP. a) Natureza Jurídica: causa legal de exclusão da ilicitude prevista no art. 23, b) Requisitos: art. 25 do CP. Antes da reforma, para não ser reconhecida a legítima defesa era preciso a resposta negativa do Júri a um dos quesitos, mas para ser reconhecida era necessário a resposta positiva de todos os requisitos. acusado?). Hoje a tese defensiva é julgada apenas por um quesito (O jurado absolve o