Aula 20. O erro de direito já foi falado e é previsto no art. 35 do Código Penal Militar.

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1 Página1 Curso/Disciplina: Direito Penal Militar Aula: Erros de fato e erros acidentais. Professor (a): Marcelo Uzêda Monitor (a): Lívia Cardoso Leite Aula 20 - Erro de fato: O erro de direito já foi falado e é previsto no art. 35 do Código Penal Militar. CPM, art Erro de direito A pena pode ser atenuada ou substituída por outra menos grave quando o agente, salvo em se tratando de crime que atente contra o dever militar, supõe lícito o fato, por ignorância ou erro de interpretação da lei, se escusáveis. O erro de direito advém da ignorância ou da equivocada compreensão da lei, do erro de interpretação da lei. O Código Penal Militar ainda usa essa terminologia ultrapassada, esse conceito hoje já superado. Sob a influência mais moderna, o Código Penal Comum segue o erro de proibição, que é o erro quanto à ilicitude do fato. No art. 35 do Código Penal Militar há o erro sobre a interpretação, equívoco de interpretação da lei, e também a ignorância da lei. São os casos de erro de direito. O militar não pode alegá-lo quando se tratar de crime contra o dever militar. O militar deve conhecer o seu dever. O efeito do erro de direito é atenuar a pena ou permitir a sua substituição por outra menos grave. Já no erro de proibição do Código Penal Comum, encontrado no art. 21, o tratamento é muito mais benéfico. Há erro sobre a ilicitude do fato. Se este for escusável, há isenção de pena. O Código Penal Milita apenas atenua a pena. CP, art Erro sobre a ilicitude do fato O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. No Código Penal Comum, mesmo que o erro seja evitável, inescusável, poderá haver redução de 1/6 a 1/3 da pena, o que caracteriza menor culpabilidade.

2 Página2 O erro de fato está no art. 36 do Código Penal Militar. CPM, art Erro de fato É isento de pena quem, ao praticar o crime, supõe, por erro plenamente escusável, a inexistência de circunstância de fato que o constitui ou a existência de situação de fato que tornaria a ação legítima. Erro culposo 1º Se o erro deriva de culpa, a este título responde o agente, se o fato é punível como crime culposo. Erro provocado 2º Se o erro é provocado por terceiro, responderá este pelo crime, a título de dolo ou culpa, conforme o caso. O erro de fato se assemelha ao erro de tipo do Código Penal Comum. Não são a mesma coisa. A ideia de erro de fato também advém de uma concepção ultrapassada, já superada. A visão moderna, Finalista, adota o erro de tipo, uma vez que o dolo foi transferido para o fato típico. Antes, nas Teorias Clássica e Neoclássica, o dolo estava na culpabilidade. O dolo na Teoria Clássica era o vínculo psicológico que unia o agente ao fato praticado. Na Teoria Neoclássica, chamada de Psicológico-Normativa, o dolo agrega o elemento normativo e passa a existir o dolus malus, que é o dolo com a consciência da ilicitude. Quando o Código Penal Militar fala de erro de fato e de erro de direito, a lógica do sistema penal militar é que o dolo ainda estaria na culpabilidade. À luz da Teoria Clássica, o elemento subjetivo seria o vínculo psicológico entre o fato e o agente Teoria Psicológica da Culpabilidade. Na Teoria Neoclássica, agregando-se a carga normativa, veio a Teoria Psicológico-Normativa ou Normativa, em que há uma carga normativa, um juízo, um dolo normativo, o dolo com a consciência da ilicitude. O erro de fato é aquele que recai sobre circunstância fática. É o erro de percepção da realidade. Na visão moderna, Finalista, do Código Penal Comum, o erro de tipo recai sobre elementos constitutivos do tipo penal, sejam eles descritivos ou normativos. O elemento subjetivo, o dolo, está no fato típico. No erro de fato, considerando que o dolo se encontra na culpabilidade, trabalha-se essa lógica no cenário fático. O erro de direito é que é o erro de interpretação da lei ou o seu desconhecimento. O Código Penal Militar não foi estruturado dentro de uma visão Finalista, e sim em uma concepção psicológico-normativa, em que o dolo se encontra na culpabilidade. Portanto, o desconhecimento da lei pode atenuar a pena, assim como a interpretação equivocada da lei, se escusáveis, salvo nos casos de crime contra o dever militar. Esse é o erro de direito. O erro de fato recai sobre o agente quando ele tem uma falsa representação da realidade. O Código Penal Militar afirma em seu art. 36 que nesse caso há isenção de pena. O erro tem de ser plenamente escusável, inevitável.

3 Página3 O erro de fato compreende tanto o erro em relação à causa de justificação, quanto o erro em relação ao elemento do tipo. Art. 36 do Código Penal Militar Erro de fato. Recai sobre situação fática. Não recai sobre o elemento jurídico, normativo. Este caso de lei, de norma, é de erro de direito. No erro de fato, o agente supõe situação de fato, supõe erroneamente a inexistência de elemento constitutivo do tipo penal, de situação de fato que constitui o crime, ou a existência de situação de fato que tornaria a ação legítima, a causa de justificação. O agente supõe agir justificadamente. Ex: o sujeito subtrai um equipamento de outrem, uma mochila de um colega, supondo ser a sua própria. Essa é uma situação fática. Há a prática de subtração de coisa alheia móvel, supondo-se estar de posse de coisa própria. Há erro sobre elemento fático que constitui o tipo penal. Se o agente supõe a inexistência de circunstância que constitui o crime, de elemento que constitui o crime, uma situação fática, ele supõe erroneamente, por erro plenamente escusável, ou a existência de elemento, de situação de fato, que levaria a uma causa de justificação, a consequência prevista no art. 36 do Código Penal Militar é a isenção de pena. O Código Penal Militar mantém dolo, o elemento subjetivo, na culpabilidade. Se o agente supõe a inexistência de elemento constitutivo do tipo, de uma situação fática, supõe não existir o tipo penal, o dolo fica prejudicado. Porém, este está na culpabilidade. Por isso a solução é a isenção de pena. O agente pode supor situação de fato que tornaria a ação legítima, a existência de situação de fato que justificaria o seu comportamento. Supõe agir justificadamente. Nesse caso há uma DESCRIMINANTE PUTATIVA. Obs: o erro de fato do Código Penal Militar abrange, ao mesmo tempo, o que modernamente são chamados erro de tipo e erro de tipo permissivo. CP, art Erro sobre elementos do tipo O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Descriminantes putativas 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. Erro determinado por terceiro 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. Erro sobre a pessoa 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Nesse art. do Código Penal Comum trata-se do erro de tipo. No caput há o erro de tipo essencial ou simplesmente erro de tipo. A consequência é a exclusão do dolo. O dolo está no tipo penal, e

4 Página4 não mais na culpabilidade. A concepção do Código Penal Comum é Finalista. O erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo. O erro de tipo leva em consideração tanto o elemento descritivo ou fático quanto o elemento normativo. O erro recai sobre os aspectos fáticos descritivos do tipo penal, bem como sobre os elementos normativos. Ex: o sujeito ministra um medicamento em uma mulher e esse medicamento provoca o aborto. Porém, o sujeito desconhece a gravidez em curso. Se ele não sabe do elemento que constitui o tipo, que é a gravidez em curso, ele não pode responder por aborto. O erro de tipo tem como consequência a exclusão do dolo. Se ele não tem o dolo de provocar aborto e não existe aborto culposo, ele não pode responder pelo crime. Assim é no Código Penal Comum. O erro de tipo exclui o dolo. O fato é atípico. No erro de fato do Código Penal Militar o agente é isento de pena, pois o dolo se encontra na culpabilidade. Há isenção de pena por exclusão de culpabilidade. No Código Penal Comum o fato é atípico, havendo a exclusão do dolo. No Código Penal Comum é permitida a punição por culpa se o erro for vencível e o fato for previsto como crime culposo. O erro de tipo exclui o dolo, mas permite a punição por culpa se o erro for vencível e o fato for punível como crime culposo. Essa é a solução dada pelo Código Penal Comum. O 1º do Código Penal Comum trata do erro de tipo permissivo. Há isenção de pena. No Código Penal Comum é seguida a Teoria Limitada da Culpabilidade. O erro sobre situação de fato na descriminante putativa tem tratamento semelhante ao do Código Penal Militar. Há isenção de pena em ambos. O Código Penal Comum, apesar de influenciado pelo Finalismo, adotando a Teoria Limitada da Culpabilidade, reconhece o erro de tipo permissivo, dizendo que é isento de pena o agente que por erro plenamente justificado pelas circunstâncias supõe situação de fato que se existisse tornaria a ação legítima. Nesse ponto, quanto às descriminantes putativas, os 2 Códigos são muito próximos. Há descriminante putativa no erro de fato do Código Penal Militar e no erro de tipo permissivo do Código Penal Comum, neste como reminiscência do erro de fato. O erro de tipo permissivo, segundo a estrutura do Código Penal Comum, é erro de tipo porque a causa de justificação é um tipo penal permissivo, é uma figura típica que neutraliza o tipo penal, que justifica o comportamento típico. O erro sobre o elemento constitutivo do tipo, no Código Penal Comum, exclui o dolo e permite a punição por culpa se o erro for vencível e for prevista na lei a forma culposa. O erro de tipo permissivo do 1º do art. 20, do Código Penal Comum, a DESCRIMINANTE PUTATIVA, gera isenção de pena, utilizando-se a mesma linguagem do Código Penal Militar. No Código Penal Comum o erro é de tipo permissivo. Há isenção de pena se por erro plenamente justificado pelas circunstâncias supõe-se situação de fato que se existisse tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena se o erro deriva de culpa, o fato é punível como crime culposo e o erro é vencível. Isso se aplica ao erro de tipo e ao erro de tipo permissivo. Há certa semelhança entre as estruturas, mas elas não devem ser confundidas. O erro de fato do Código Penal Militar abrange a situação de fato ou a inexistência da situação de fato que constitui o crime. No caso da causa de justificação, supõe-se a existência de situação de fato que

5 Página5 justificaria, que tornaria a ação legítima descriminantes putativas. Estas também existem no erro de tipo permissivo do Código Penal Comum. O erro de tipo exclui o dolo. No Finalismo, o dolo faz parte do tipo penal. Nas visões Clássica e Neoclássica que influenciaram o Código Penal Militar, o dolo está na culpabilidade. Os 2 casos são então de isenção de pena. No Código Penal Comum, há exclusão do dolo no erro de tipo, o que torna o fato atípico. Permite-se a punição por culpa se o fato é assim previsto em lei e o erro era vencível. Há o erro de tipo permissivo que isenta de pena, mas é erro de tipo, apesar da expressão. O tema é polêmico. A Teoria Limitada da Culpabilidade foi adotada no Código Penal Comum. Então, deve-se afirmar que o erro de tipo permissivo é erro de tipo que recai sobre tipo permissivo, sobre uma causa de justificação. Erro vencível: também é mencionado no art. 36, 1º, do Código Penal Militar. Há a possibilidade de punição a título de culpa. O erro vencível permite a punição a título de culpa no erro de tipo e no erro de tipo permissivo. Isso ocorre no erro de fato também. Se o erro é vencível, pode ser punido a título de culpa, tanto no tocante ao erro quanto ao elemento constitutivo, quanto à existência do tipo penal, ou em relação à causa de justificação. Não há, nesses casos, isenção de pena. Se o erro deriva de culpa e é vencível, a este título responde o agente. Ex: homicídio culposo, lesão corporal culposa. Enfim, figuras típicas que possuam modalidades excepcionalmente culposas permitem o enquadramento, a punição a título de culpa, da chamada CULPA IMPRÓPRIA ou POR ASSIMILAÇÃO. O Código Penal Militar mantém a estrutura do erro de fato. Se houver uma filtragem com uma visão Finalista, mais moderna, a solução será a aplicação do erro de tipo e do erro de tipo permissivo. Porém, apesar do anacronismo do sistema penal militar, há semelhanças, como por exemplo a do erro culposo. Há o mesmo tratamento. Há também semelhança quanto ao tratamento do erro de tipo permissivo, para o Finalismo, no Código Penal Comum, e o erro de fato sobre causa de justificação do Código Penal Militar. Há pontos de semelhança. O Direito Penal Comum ainda possui algumas reminiscências da estrutura usada no Direito Penal Militar. O Código Penal Militar é estruturado em uma visão que não é Finalista, mas pré-finalista, Clássica ou Neoclássica. O tratamento do erro é diferente, seja o erro de direito ou o erro de fato. Os conceitos são diferentes dos do Código Penal Comum, apesar dos pontos em comum ou da interpretação sob a linguagem, sob a visão Finalista do Código Penal Comum. ERRADA. Obs: em provas objetivas o aluno deve ficar com a letra da lei. Ex: à semelhança do Código Penal Comum, o Código Penal Militar reconhece o erro de tipo.

6 Página6 O Código Penal Militar não tem erro de tipo, mas sim erro de fato. O erro de fato pode recair sobre a inexistência do elemento constitutivo o agente supõe que não há crime, ou sobre a existência de causa de justificação. No Direito Penal Comum, o erro de tipo exclui o dolo e permite a punição por culpa se esta for prevista em lei e o erro for vencível. O erro de tipo permissivo, que é a suposição errônea de situação de fato que se existisse tornaria a ação legítima, isenta de pena. Essa é a mesma solução que o Código Penal Militar aponta, a isenção de pena. Essa é uma confusão do Código Penal Comum, mas foi a escolha do legislador. Em provas objetivas, ficar com a letra da lei! O Código Penal Militar reconhece o erro de fato, e o Código Penal Comum reconhece o erro de tipo. No tocante à ilicitude, o erro de direito é reconhecido no Código Penal Militar, e o erro de proibição no Código Penal Comum. O 2º do art. 36 trata do erro determinado por terceiro, também encontrado no art. 20, 2º, do Código Penal Comum. Um terceiro pode determinar o erro. Imaginemos que em uma equipe, em um hospital militar, há 2 enfermeiros de plantão e uma pessoa, um militar que se acidentou em serviço, dá entrada em um atendimento de emergência e 1 dos enfermeiros induz o colega a erro entregando-lhe o medicamento errado. O colega ministra o medicamento e causa a morte do paciente após ter ministrado o remédio entregue pelo outro equivocadamente. Aquele que erra de maneira escusável é isento de pena, na visão militar, no art. 36 do Código Penal Militar. Aquele que determina o erro responde dolosa ou culposamente. Se o erro do 1º enfermeiro foi derivado de culpa, por uma falta de cuidado ele deu o medicamento equivocado para o colega, ele responde culposamente pelo resultado. Imaginemos que o 1º enfermeiro estava de plantão e entrou um Oficial que ele tinha desavenças do passado, que o tinha perseguido. O enfermeiro se aproveita dessa situação e induz o colega a erro dando o medicamento errado para o colega ministrar, levando o Oficial à morte. O erro foi determinado dolosamente. Quem foi induzido a erro, se agiu de forma escusável, fica isento de pena. Aquele que determinou o erro responde pelo fato. A situação aqui é de autoria mediata. O agente se valeu de instrumento inculpável para a realização do comportamento criminoso, da causação do resultado. Quem determina o erro responde pelo fato, dolosa ou culposamente. - Erros acidentais: CPM, art Erro sobre a pessoa Quando o agente, por erro de percepção ou no uso dos meios de execução, ou outro acidente, atinge uma pessoa em vez de outra, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela que realmente pretendia atingir. Devem ter-se em conta não as condições e qualidades da vítima, mas as da outra pessoa, para configuração, qualificação ou exclusão do crime, e agravação ou atenuação da pena. Erro quanto ao bem jurídico

7 Página7 1º Se, por erro ou outro acidente na execução, é atingido bem jurídico diverso do visado pelo agente, responde este por culpa, se o fato é previsto como crime culposo. Duplicidade do resultado 2º Se, no caso do artigo, é também atingida a pessoa visada, ou, no caso do parágrafo anterior, ocorre ainda o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 79. Erros acidentais: - Erro na execução aberratio ictus; - Erro quanto à pessoa error in persona; - Erro quanto ao bem jurídico resultado diverso do pretendido aberratio criminis. O erro na execução também está no Código Penal Comum, no art. 73. CP, art Erro na execução Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. O agente erra na execução, na exteriorização do comportamento. O erro sobre a pessoa decorre de uma falsa representação na identificação da vítima. O Código Penal Comum trata dele no art. 20, 3º. CP, art. 20, 3º - Erro sobre a pessoa O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Esse é o error in persona, erro na identificação da pessoa. O agente quer atingir uma pessoa, mas a confunde com outra e acaba a vitimando sem desejar. No erro de execução, o agente erra quanto à pessoa, mas erra na exteriorização do comportamento. Ele deseja atingir alguém, mas erra na execução por acidente, por erro no uso dos meios de execução, e acaba atingindo pessoa diversa da pretendida. Nos 2 casos, qual a consequência? Não se consideram as condições da vítima real, mas sim as da vítima virtual. Nesse ponto não há nenhuma diferença entre os Códigos. Quando há erro na identificação da pessoa, error in persona, há a substituição, consideram-se as condições da vítima virtual, a qual se desejava atingir, e não as da vítima real. O sujeito responde como se tivesse atingido a pessoa a que desejava. Assim também é no art. 20, 3º, do Código Penal Comum.

8 Página8 No erro de execução, aberratio ictus, há uma falha na exteriorização do comportamento que faz com que se atinja uma pessoa diversa da pretendida e a consequência é a mesma, substituem-se as pessoas, não se considerando as condições da vítima real, mas sim as da vítima virtual. Há o mesmo tratamento no art. 73 do Código Penal Comum. No 1º do art. 37 do Código Penal Militar há uma outra figura, uma outra modalidade de erro, que é o erro quanto ao bem jurídico ou resultado diverso do pretendido. Ocorre quando o sujeito deseja atingir um bem jurídico, um objeto, e erra na execução, atingindo pessoa. O sujeito quer, por exemplo, provocar um dano e arremessa, dispara uma pedra contra um objeto, uma vidraça, erra o alvo e atinge uma pessoa. O sujeito não queria atingir a pessoa, mas sim o objeto, a vidraça. Ele queria causar um dano. No resultado diverso do pretendido, como o sujeito não queria atingir a pessoa, a lógica aponta como solução que ele deve responder a título de culpa. Nada de novo. No resultado diverso do pretendido, aberratio criminis ou erro quanto ao bem jurídico, o agente quer atingir uma coisa, um patrimônio, por exemplo, e atinge uma pessoa, o que não queria. Como ele não queria atingir a pessoa, ele responde a título de culpa, se o fato é previsto como crime culposo. Esse é o erro quanto ao bem jurídico ou resultado diverso do pretendido. É um erro de coisa para pessoa. Nos casos anteriores os erros eram de pessoa para pessoa: erro na identificação e erro na execução, atingindo-se pessoas diversas das pretendidas. No resultado diverso do pretendido ou erro quanto ao bem jurídico, o agente deseja atingir a coisa, erra e atinge a pessoa. Nesse caso, ele responde a título de culpa, se o fato for previsto como crime culposo. Em resumo: Erro de fato se assemelha, tem algum paralelo com o erro de tipo. Erro de tipo permissivo do Direito Penal Comum tem praticamente o mesmo tratamento do erro de fato quanto à causa de justificação na esfera militar, são DESCRIMINANTES PUTATIVAS. Erros acidentais: erro na identificação da pessoa (CPM, art. 37), erro na execução ou aberratio ictus (CPM, art. 37), e resultado diverso do pretendido (CPM, art. 37, 1º).