Aula 19. O sujeito ativo exercita uma faculdade que lhe é conferida pelo ordenamento.

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1 Turma e Ano: Master A 2015 Matéria / Aula: Direito Penal Aula 19 Professor: Marcelo Uzêda Monitor: Yasmin Tavares Aula Exercício regular do direito Não existe um conceito legal. Direito compreende todos os tipos de direito subjetivo (penal e extrapenal), podendo ainda tratar-se de norma codificada ou consuetudinária. Regular é o que se contém nos limites dispostos pelo fim econômico ou social do direito em causa, pela boa fé e pelos bons costumes. Ex 1 : Cirurgia de circuncisão feita em um menino nascido em família judaica. Trata-se de uma lesão corporal, porém, esse procedimento é religioso. É aceito. Ex 2 : Determinada religião admite a pluralidade de esposas não é aceito, pois é crime de bigamia, já que o fim social da norma é a preservação da família. Não há exercício regular de direito. Ex 3: Colocação de brinco em um bebê. Apesar de haver uma lesão corporal, é aceito. O sujeito ativo exercita uma faculdade que lhe é conferida pelo ordenamento. O exercício regular é aquele que está dentro da norma em questão. OBS: Atividade de flanelinha é contravenção penal (art. 47 do Decreto-Lei nº 3.688)? Tribunais Superiores consideram que o caso é atípico, uma vez que essa atividade não exige uma qualificação especial a ponto de requerer uma fiscalização de um órgão, por isso não se pode falar em exercício ilegal.

2 7 Consentimento do ofendido A doutrina admite o consentimento como causa supralegal de exclusão da ilicitude, desde que: a) o ofendido tenha capacidade para consentir (penalmente imputável). Os maiores de 18 anos, sem doença mental, etc. b) tenha manifestado sua aquiescência de forma livre, não há vício de vontade (sem coação, fraude ou qualquer outro vício de vontade). Ex: artigo 126, parágrafo único, do CP há vício de vontade neste caso. c) O ofendido esteja em condições de compreender o significado e as consequências de sua decisão. d) o bem sobre o qual recai a conduta do agente seja disponível (patrimônio, integridade física, em alguns casos). Ex: consentir em cortar a própria orelha não é possível, pois gera uma deformidade. Uma modificação estética que não gere uma deformidade pode até ser consentida. e) consentimento tenha sido dado anteriormente ou pelo menos numa relação de simultaneidade com a conduta do agente. Se houver revogação do consentimento, não há justificação. Se for posterior, não afastará a ilicitude da conduta praticada. Tudo o que não for exercício regular de direito, quando a situação não for abrangida por uma norma específica, poderá ser enquadrado residualmente como consentimento do ofendido, desde que preenchidos todos os requisitos. Ex: amigo faz uma tatuagem no outro com o consentimento daquele; depiladora amadora. 8 Excesso Punível Excesso nas causas de justificação. Art Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

3 Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. Excesso doloso: 1ª hipótese: Quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão, continua o ataque porque quer causar mais lesões ou mesmo a morte do agressor inicial (excesso doloso em sentido estrito). Ele dá continuidade, sabendo que não podia prosseguir, por não ser mais necessário. O agente sabe que excede e quer exceder. O sujeito tem consciência, não há erro neste caso. 2ª hipótese: Quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão, pelo fato de ter sido agredido inicialmente, em virtude de erro de proibição indireto (erro sobre os limites de uma causa de justificação), acredita que possa ir até o fim, matando seu agressor, por exemplo. O agente sabe o que faz, mas acredita que isso é justificado. Esse erro decorre dessa percepção equivocada quanto a ilicitude de seu comportamento. Ex: ladrão invade uma casa, quando percebe a presença do morador ele solta os objetos e tenta fugir. O dono da casa dispara 3 tiros pelas costas do ladrão, que morre o dono da casa estava em legítima defesa, mas agiu em excesso. Acha que por estar em legítima defesa ele pode ir até as últimas consequências. Excesso culposo: 1ª hipótese: Quando o agente, em função de sua má avaliação dos fatos, emprega uma repulsa desmedida desde o início (excesso culposo em sentido estrito). Não havia necessidade de atuar com a intensidade com que atuou. Há uma reação desproporcional. 2ª hipótese: O agente, em função de sua falsa representação dos fatos, acredita que ainda está sendo ou poderá vir a ser agredido e, em virtude disso, dá continuidade a repulsa (aplicando-se a regra do artigo 20, 1º, CP - descriminante putativa - se inevitável, isenta de pena; se evitável punese a título de culpa). Decorre de um erro de tipo permissivo, uma situação imaginária. Ex: Dois delegados federais trocam tiros dentro da Corregedoria. Um deles pensando que vai ser atingido pelo outro, dispara 3 tiros, em suposta legítima defesa, 1 na barriga e 2 pelas costas.

4 Resumo: Excesso Doloso Estrito senso: excede porque quer. Erro de proibição indireto: recai sobre o limite da causa, porque quer, mas pensa que aquilo é lícito. Aplica-se o artigo 21 do CP. Excesso Culposo Estrito senso: aplica força desnecessária. Erro de tipo permissivo: Aplica-se o artigo 20, 1º, CP. Erro precisa ser evitável para responder por culpa. Recai sobre o limite. Excesso Extensivo Após fazer cessar a injusta agressão ou o perigo, o agente dá continuidade à ação defensiva, quando essa já não é mais necessária, por não estarem mais presentes os pressupostos da legítima defesa. Marco fundamental é o momento em que o agente, com sua ação, faz cessar a agressão/perigo. Passa do limite. Excesso Intensivo Ocorre quando o agente, durante a repulsa à agressão injusta, podendo fazê-lo de forma menos lesiva, desde o início, intensifica-a de forma imoderada. Pressuposto é a agressão atual, mas a ação defensiva poderia e deveria ter sido menos gravosa. O excesso se refere à espécie dos meios empregados ou ao grau de sua utilização. O sujeito se excede na medida requerida para a defesa ou para afastar o perigo. Excesso Exculpante: Não há previsão no Código Penal. Há aceitação doutrinária. Segundo Assis Toledo, o excesso exculpante (que é intensivo) pode decorrer de perturbação mental, medo ou susto. Há uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade do agente por inexigibilidade de conduta diversa. O fato é típico, a conduta é ilícita, mas não é culpável devido à inexigibilidade de conduta diversa.

5 Em virtude de uma perturbação mental decorrente do pavor experimentado pelo sujeito durante a agressão ou diante do perigo, no caso concreto, lhe é suprimida a capacidade de avaliar perfeitamente o excesso. A resposta excessiva é decorrente de severa perturbação emocional do agredido ou necessitado. Ex: Jovem estagiária de Direito é surpreendida por um tarado e para se defender, diante de um momento de forte perturbação emocional, enfia um salto agulha no olho do sujeito. A culpabilidade é excluída pela inexigibilidade de conduta diversa. 9 Teorias da Culpabilidade a) TEORIA CLÁSSICA OU PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE (SISTEMA CAUSAL- NATURALISTA DE LISZT- BELING): A culpabilidade compreendia o aspecto interno do delito, nela se denunciando o vínculo psicológico que unia o agente ao fato praticado, por isso ficou conhecida como teoria psicológica da culpabilidade ou sistema clássico. Dolo e culpa eram espécies de culpabilidade. A imputabilidade era pressuposto da culpabilidade, para a indagação do elemento anímico. Conceito analítico do delito (Aspectos): (i) Externo (Injusto Penal) objetivo ação típica e antijurídica; (ii) Interno subjetivo culpabilidade (vínculo psicológico que liga o agente ao fato praticado). b) TEORIA NORMATIVA (FRANK) OU PSICOLÓGICO-NORMATIVA (SISTEMA NEOCLÁSSICO METODOLOGIA NEOKANTIANA) Ante a influência de ideias neokantianas, no sistema neoclássico a culpabilidade passa a ser vista como um juízo de censura ou reprovação, introduzindo-se elemento normativo ao que tinha cunho apenas psicológico. A culpabilidade passa a ser o juízo de desaprovação jurídica (normativa) do ato que recai sobre o autor. Assim, para a punição, não bastava a existência de vínculo subjetivo, mas era necessário que se pudesse, naquelas condições, exigir do agente uma conduta conforme o direito.

6 Elementos: A imputabilidade deixa de ser pressuposto da culpabilidade e passa a ser seu elemento. Imputabilidade é a possibilidade de se responder penalmente ante a real consciência da ilicitude e de se determinar conforme este entendimento. DOLO (vontade e consciência de realizar o fato proibido) e CULPA (vontade defeituosa) são espécies de culpabilidade. Dolus malus: além da vontade, exige-se a consciência da ilicitude do fato (elemento normativo). O dolo é consciência e vontade de realizar uma conduta, com conhecimento da ilicitude do fato. A inexigibilidade de conduta diversa era causa geral de exclusão da culpabilidade. c) TEORIA DA AÇÃO FINAL (WELZEL) OU TEORIA NORMATIVA PURA (SISTEMA FINALISTA): No sistema finalista, a culpabilidade passa a ser apenas um juízo de censura endereçado ao agente, por não ter agido conforme a norma quando podia fazê-lo, restando-lhe apenas elementos normativos de valoração, sem o elemento subjetivo, razão pela qual é conhecida como teoria normativa pura. O DOLO é transportado da culpabilidade para o fato típico e, afastado de sua carga normativa, passa a ser dolo NATURAL. Assim, a culpabilidade conserva apenas os elementos de natureza normativa: (i) (ii) (iii) Imputabilidade. Potencial consciência da ilicitude; Exigibilidade de conduta diversa OBS: Algumas bancas abordam muito esse tema (teorias da culpabilidade), como o CESPE. Abordam essa análise mais teórica.

7 d) FUNCIONALISMO (ROXIN/JAKOBS) Abandona-se o conceito ontológico do crime e fundamenta-se nas finalidades/funções do Direito Penal (teoria dos fins da pena). A culpabilidade é a responsabilidade, logo, há uma ampliação do conceito de culpabilidade para responsabilidade (necessidade preventiva geral e especial da pena), não há mero juízo de reprovação. A teoria funcional voltou suas atenções para os efeitos da pena sobre as pessoas que observam o Direito, não só o criminoso, mas toda a sociedade, e que confiam na vigência efetiva de suas normas para a proteção dos bens jurídicos (prevenção geral positiva ou de integração). A ideia de culpabilidade é a de responsabilidade focada nos fins da pena: prevenção geral e positiva. Na noção de culpabilidade orientada pelos fins da pena do funcionalismo, a responsabilidade, como condição da pena, representa o somatório da culpabilidade com a necessidade de sanção no caso concreto, por razões de prevenção geral ou especial, sendo decisivo, para fundamentála, que se queira e deva responsabilizar o autor do fato. O funcionalismo ainda legitimou a aplicação da pena na prevenção especial, que é dirigida à pessoa do condenado visando integrá-lo à sociedade (prevenção especial positiva) ou, ao menos impedir que pratique novos crimes enquanto estiver privado de sua liberdade (prevenção especial negativa). A culpabilidade, neste contexto, transforma-se em critério para a punibilidade, passando a pena a ser legítima sempre que seja socialmente útil.