RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE E ILICITUDE: TEORIAS

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1 RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE E ILICITUDE: TEORIAS Existem 4 teorias discutindo essa relação: 1. Teoria da Autonomia ou Absoluta Independência 2. Teoria da Indiciariedade ou "Ratio Cognoscendi" 3. Teoria da Absoluta Dependência ou "Ratio Essendi 4. Teoria dos Elementos Negativos do Tipo

2 RELAÇÃO ENTRE TIPICIDADE E ILICITUDE: TEORIAS Existem 4 teorias discutindo essa relação: 1. Teoria da autonomia ou absoluta independência a tipicidade não gera nenhum juízo de valor no âmbito da ilicitude, ou seja, a tipicidade não mantém qualquer relação com a ilicitude, sendo o fato típico é analisado, sob essa perspectiva, independentemente da ilicitude. Assim, por exemplo, legítima defesa é um fato típico justificado, um fato típico não ilícito.

3 2. Teoria da Indiciariedade ou "Ratio Cognoscendi" A tipicidade e a antijuridicidade se mantém independentes, porém agora haverá uma presunção relativa de que o fato que já recebeu adequação típica incriminadora. A adequação do fato típico e ilícito ocorrem de forma provisória até que possa ocorrer a apresentação de uma excludente de ilicitude. Assim, o ônus da prova compete ao réu, que deve comprovar a presença de uma descriminante, e não à acusação que deve provar a sua ausência. ***É a doutrina que predomina no ordenamento jurídico. ***

4 3. Teoria da absoluta dependência ou "Ratio Essendi a ilicitude é a essência da tipicidade, não havendo ilicitude, não haverá tipicidade. Trata-se do chamado TIPO TOTAL DO INJUSTO. onde o fato típico só se mantém como tal se também for ilícito. Agora não haverá apenas o indício de que o fato típico é antijurídico, ocorre a certeza; é uma junção dos dois elementos que se tornaram um bloco único e inseparável. Importante anotar que o ônus da comprovação da descriminante deixa de ser da defesa, ou seja, passa a ser da acusação a comprovação de todos os substratos do crime.

5 4. Teoria dos elementos negativos do tipo Por essa doutrina, chega-se à mesma conclusão da anterior (ratio essendi), porém, por caminhos diferentes. A antijuridicidade encontra-se no interior do tipo penal que ao ser aferido em um único momento faz com que ocorra a tipicidade, se ocorrer uma causa de justificação a tipicidade será eliminada. Nas palavras de Fernando Capez: As causas de exclusão da ilicitude devem ser agregadas do tipo como requisito negativo do tipo.

6 TIPICIDADE CONGLOBANTE, ANTINORMATIVIDADE E ANTIJURIDICIDADE

7 TIPICIDADE CONGLOBANTE A teoria da tipicidade conglobante considera que para que o fato seja típico, deve-se analisar outros elementos, portanto a tipicidade passará a analisar outros aspectos além daqueles previstos no tipo penal. Basicamente entende que não se pode considerar como típica uma conduta que é fomentada ou tolerada pelo Estado. TIPICIDADE PENAL = TIPICIDADE FORMAL + TIPICIDADE CONGLOBANTE TIPICIDADE CONGLOBANTE = ANTINORMATIVIDADE + TIPICIDADE MATERIAL.

8 ANTINORMATIVIDADE toda conduta contrária às normas e as suas determinações. Constitui elemento integrante da tipicidade conglobante, que por sua vez integra o próprio fato típico." A antinormatividade traduz uma conduta não fomentada ou não exigida pelo Estado. Busca resolver conflitos aparentes da manifestação da vontade do Estado. ANTIJURIDICIDADE relação de contrariedade estabelecida entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico.

9 1º Ex: Um policial que em legítima defesa efetua disparos que matam um assaltante armado, em tese comete um homicídio doloso, um fato típico, porém tal conduta não será ilícita, já que a legítima defesa é causa de exclusão de ilicitude. Já para a teoria conglobante, o mesmo fato será atípico, pois falta o elemento antinormatividade exigido para caracterizar a tipicidade.

10 2º Ex: Um pai que do exercício do poder familiar (previsto no ECA e no Código Civil) coloca o filho de castigo trancado no quarto. Em tese, esse pai estaria cometendo o crime de cárcere privado, mas em razão do Estado fomentar que os pais eduquem seus filhos por meio do exercício do poder familiar é afastada a tipicidade da conduta em razão da ausência de antinormatividade.

11 TIPOS COMISSIVOS DOLOSOS É um tipo complexo, formado por uma parte objetiva e uma parte subjetiva. A ação é o núcleo do tipo todo crime possui um verbo que dá a dinâmica. Tal ação também deve ocasionar um resultado. O que liga a ação ao resultado é o nexo de causalidade (definido no artigo 13, caput, CP). O nexo da causalidade dever estar controlado pelo indivíduo que realiza a ação. O indivíduo deve ter noção do nexo de causalidade e deve almejar esse resultado.

12 TIPO OBJETIVO DOS CRIMES COMISSIVOS DOLOSOS 1. CONCEITO é o conjunto de caracteres objetivos ou materiais do tipo legal de delito. 2. COMPOSIÇÃO: a) núcleo + elementos secundários (sujeitos ativo e passivo; objeto da ação; bem jurídico; resultado; nexo causal entre conduta e resultado; circunstâncias de tempo, lugar, meio, modo de execução) Vontade o tipo objetivo representa a exteriorização da vontade, refletindo portanto uma realidade externa.

13 TIPO SUBJETIVO DOS CRIMES COMISSIVOS DOLOSOS O tipo subjetivo compreende determinadas representações anímicas, psicológicas ou psíquicas do sujeito ativo, presentes no momento em que realiza a condta típica. Em outras palavras: são circunstâncias que pertencem ao campo psíquico-espiritual e ao mundo de representação do autor.

14 TIPO SUBJETIVO DOS CRIMES COMISSIVOS DOLOSOS 1. Elemento subjetivo geral: dolo 2. Elemento subjetivo especial do tipo ou elmento subjetivo especial do injusto ( dolo especial )

15 TIPO SUBJETIVO DOS CRIMES COMISSIVOS DOLOSOS 2.1 Delitos de intenção criminaliza a conduta que tenha a intenção de gerar um resultado vedado pelo ordenamento. Ex.: Extorsão mediante sequestro. Art Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate. Se não houver o fim de obter qualquer vantagem pode se converte no crime de cárcere privado Art Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado.

16 TIPO SUBJETIVO DOS CRIMES COMISSIVOS DOLOSOS 2.2 Delitos de tendência há um propósito do agente que só se consuma por força de motivos externos à sua vontade. Ex. são os crimes contra a honra, pois não basta a calúnia, a injúria ou a difamação, é necessário que a vítima, de fato, se sinta ofendido.

17 TIPO SUBJETIVO DOS CRIMES COMISSIVOS DOLOSOS 2.3 Especiais motivos de agir não pertencem ao tipo, stricto senso, pois eles definem a cominação da penal (redução ou diminuição). Ex.: homicídio. Se comete por motivo de relevante valor social ou moral tem a pena diminuída de um sexto a um terço; se comete por motivo fútil, é ampliada de 12 a 30 anos (pena normal é de 6 a 20).

18 TIPO SUBJETIVO DOS CRIMES COMISSIVOS DOLOSOS 2.4 Momentos especiais de ânimo é rejeitado por parte da doutrina, pois implica em retornar ao direito penal do autor. O tipo penal leva em consideração estado anímico que tanto pode ser do fato quanto da pessoa, o que é um risco à condenação da pessoa. Ex.: Art Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: I - se o crime é praticado por motivo egoístico.

19 DOLO 1. CONCEITO artigo 18, inciso I, do CP Só se pode querer o que se conhece logo, o dolo é formado por uma ação que pode ocasionar o resultado e, o indivíduo sabia disso. 2. ELEMENTOS DO DOLO: 2.1 Consciência ou Representação: a) conduta (núcleo); b) resultado (naturalístico) e jurídico); c) nexo causal entre conduta e resultado; objetivo do crime; d) meios empregados e conseqüências necessárias da conduta delituosa. 2.2 Vontade é a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado.

20 3. TEORIAS DO DOLO Principais teorias: 3.1 Teoria da vontade dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal. É a teoria que abrange o dolo direto. 3.2 Teoria da representação fala-se em dolo sempre que a previsão do resultado for possível, e, ainda assim, decide continuar a conduta. 3.3 Teoria do consentimento fala-se em dolo sempre que o agente tiver a previsão do resultado como possível, e, ainda assim, decide continuar a conduta, assumindo o risco de produzí-lo.

21 3. TEORIAS DO DOLO 3.4 Teoria da probabilidade ou da cognição para a existência do dolo, o autor deve entender o fato como provável e não somente como possível para a lesão do bem jurídico. Se o agente considerava provável o resultado (dolo eventual), se o considerava como meramente possível (culpa consciente). Essa é a teoria que distingue o dolo eventual da culpa consciente.

22 4. ESPÉCIES DE DOLO 4.1 DOLO DIRETO (imediato) Abrangido pela teoria da vontade 4.1 a) De 1º grau é aquele que o resultado corresponde à meta optada pelo agente, seu objetivo principal, ou seja, a finalidade preípua de atuar. Ex: Pedro quer matar José. Dessa maneira, Pedro vai até a casa de José e dispara 2 tiros de arma de fogo, o matando.

23 4. ESPÉCIES DE DOLO 4.1 b) De 2º grau o agente prevê determinado resultado, e seleciona meios para vê-lo realizado. A vontade do agente abrange os efeitos colaterais necessários, ou indispensáveis em virtude dos meios escolhidos pelo agente, para realizar o fim almejado. Ex: A quer matar B, e para isso coloca uma bomba no avião que B está com outros passageiros. Ocorre o dolo de 1º grau com relação a B (resultado principal) e dolo de 2º grau com relação aos demais passageiros (efeitos colaterais).

24 4. ESPÉCIES DE DOLO 4.2 DOLO EVENTUAL significa que o autor considera seriamente como possível a realização do tipo legal e se conforma com ela. O agente não quer diretamente a realização do tipo, mas a aceita como provável assume o risco da produção do resultado (parte final do artigo 18 do CP). Ex: João, químico, manipula fórmulas para substâncias alimentícias sem as devidas precauções relativas à contaminação. Embora sabedor do perigo, continua a agir e acaba, assim, causando lesão à saùde dos consumidores.

25 TEORIA DA CONGRUÊNCIA 1. TIPO CONGRUENTE tipo subjetivo (dolo) abrange toda a conduta objetivamente descrita. Não exige qualquer requisito subjetivo especial ou transcendental do agente (além do dolo). Em outras palavras, não exige qualquer intenção especial além do dolo normal do crime. Ex: homicídio simples (art. 120, caput, CP).

26 TEORIA DA CONGRUÊNCIA 2. TIPO INCONGRUENTE exige além do dolo uma intenção especial, um requisito subjetivo transcendental. Ex: crime de extorsão. (art. 158 CP). O tipo incongruente divide-se em: 2.1 Por excesso subjetivo 2.2 Por excesso objetivo

27 TEORIA DA CONGRUÊNCIA 2.1 Por excesso subjetivo: o tipo subjetivo (dolo) vai além da conduta objetivamente descrita. São os casos de crimes com elementos subjetivos diversos do dolo: crimes tentados. 2.2 Por excesso objetivo: o tipo subjetivo vai aquém da conduta descrita. São casos de crimes culposos: crimes qualificados pelos resultados, crimes preterintencionais.

28 ERRO DE TIPO 1. CONCEITO É o erro que incide sobre a representação do fato, impedindo a formação do dolo (lembre-se que o dolo é constituído de dois elementos representação do fato (momento intelectivo) e vontade de concretizá-lo (momento volitivo) e, via de consequência, a adequada representação dos elementos objetivos do tipo.

29 ERRO DE TIPO Artigo 20 do CP O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Há um defeito de congruência, ante o não aperfeiçoamento do tipo subjetivo.

30 2. CLASSIFICAÇÃO: ERRO DE TIPO 2.1 ESSENCIAL o erro recai sobre a elementar do tipo penal. Subdivide-se em: 2.1 a) Escusável 2.1 b) Inescusável

31 ERRO DE TIPO 2.1 a) Escusável (invencível) exclui o dolo e a culpa - art. 20, caput, 1ª parte e 1, 1ª p. CP. Quando não pode ser evitado pelo cuidado objetivo do agente, ou seja, qualquer pessoa, na situação em que se encontrava o agente, incidiria em erro. Ex: Caçador sozinho, perdido na selva que, à noite, avista vulto vindo em sua direção e dispara sua arma em direção ao que supunha ser um animal bravio, matando outro caçador que passava pelo local.

32 ERRO DE TIPO O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.

33 ERRO DE TIPO 2.1 b) Inescusável (vencível) exclui o dolo mas não a culpa art. 20, caput, 2ª parte e 1º, 2ª parte do CP. Quando pode ser pela observância do cuidado objetivo pelo agente, ocorrendo o resultado por imprudência ou negligência. Ex: Tio e sobrinho saem para uma caçada, cansados de esperar pela presa o sobrinho resolve sair para buscar água. Ao retornar, já no crepúsculo vespertino, seu tio acha que é sua caça e sem tomar as cautelas necessárias, acaba atirando. Ao se dirigir ao corpo da suposta presa, percebe que é na verdade o seu sobrinho. Neste caso o tio responde por homicídio culposo.

34 ERRO DE TIPO Art O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

35 ERRO DE TIPO 2. CLASSIFICAÇÃO: 2.2 ACIDENTAL erro recai sobre dados secundários ou acessórios da figura típica. Atua com a consciência do fato, errando a respeito de um dado não essencial de delito ou quanto à maneira de execução. Subdivide-se em: 2.2 a) Erro sobre o objeto 2.2 b) Erro sobre a pessoa 2.2 c) Erro na execução 2.2 d) Resultado diverso do pretendido 2.2 e) Erro provocado por terceiro 2.2 f) Descriminantes putativas

36 ERRO DE TIPO 2.2 a) Erro sobre o objeto Ocorre o erro sobre o objeto quando o agente supõe que sua conduta recai sobre determinada coisa e na realidade recai sobre outra. Ex: Agente que furta o carro de A supondo que pertence a B : Perante o Direito Penal, o erro sobre o objeto é irrelevante, pois de qualquer forma o agente responde pelo crime.

37 ERRO DE TIPO 2.2 b) Erro sobre a pessoa (art. 20, 3º do CP) 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. Ocorre quando há erro de representação. O agente, atuando erroneamente, atinge uma pessoa supondo tratar-se da qual pretendia ofender. Exemplo: o agente atira em A pensando tratar-se de B. Entretanto, o erro sobre a pessoa não exclui o crime (não isenta de pena), pois a norma penal não tutela pessoa determinada, mas todas as pessoas.

38 ERRO DE TIPO O agente responderá penalmente como se tivesse praticado o crime contra a pessoa pretendida, ainda que a vítima efetiva seja outra. Assim, não devem ser considerados os dados subjetivos da vítima efetiva, mas sim esses dados com relação à vítima virtual, que o agente pretendia atingir. Exemplo: o agente, pretendendo matar A, atira e mata o próprio irmão. Não incidirá sobre o fato a agravante genérica do art. 61, II, alínea e, do Código Penal. Nas hipóteses inversas, pretendendo o agente matar o próprio irmão e, por erro de representação, matando um terceiro, responderá criminalmente como se tivesse matado o próprio irmão, incidindo sobre o fato, nesse caso, a agravante genérica citada.

39 ERRO DE TIPO 2.2 c) Erro na execução (aberratio ictus) Ocorre no mecanismo da ação, ou seja, na fase de execução do delito, quando o agente, pretende atingir uma pessoa, por desvio no golpe, atinge outra não pretendida, ou mesmo ambas. Como o próprio nome indica, o erro na execução do crime pode derivar de vários fatores resultantes da inabilidade do agente em executar o delito ou de outro caso fortuito. Exemplos: erro de pontaria no disparo de arma de fogo, movimento da vítima no momento do tiro, defeito apresentado pela arma de fogo no momento do disparo etc.

40 ERRO DE TIPO O aberratio ictus é uma modalidade de erro acidental, não excluindo a tipicidade do fato. Vem prevista no art.73 do Código Penal. Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

41 ERRO DE TIPO Formas de erro de execução: c.1) aberratio ictus com unidade simples, ou com resultado único 1º parte do art. 73 do CP Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3º do art. 20 deste Código. Existe um só delito, doloso, pois a tentativa contra a vítima virtual resta absorvida pelo crime consumado contra a vítima efetiva.

42 ERRO DE TIPO c.ii) aberratio ictus com unidade complexa, ou resultado duplo 2º parte do art. 73 do CP [...] No caso de ser também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código. Nesses casos, existem dois crimes, por exemplo: um homicídio doloso (tentando ou consumado) em relação à vítima que pretendia atingir e um homicídio culposo ou lesão corporal culposa em relação ao terceiro. Nessa hipótese, o Código Penal adota a unidade de conduta criminosa, aplicando a regra do concurso formal art.70 do Código Penal Brasileiro.

43 ERRO DE TIPO 2.2 d) Resultado diverso do pretendido (aberratio delicti ) Ocorre no mecanismo de ação, na fase de execução do delito, quando o agente, pretendendo atingir um bem jurídico, e atinge outro diverso. A Aberratio criminis também é uma modalidade de erro acidental e não exclui a tipicidade do fato. Vem previsto no art. 74 do Código Penal.

44 ERRO DE TIPO Ocorrerá nas seguintes hipóteses: A) O agente quer atingir uma coisa e acaba atingindo uma pessoa. Responderá nesse caso pelo resultado homicídio ou lesão corporal a título de culpa, porque essa modalidade de elemento subjetivo é prevista para esse delito. B) O agente quer atingir uma pessoa e atinge uma coisa. Não existe crime de dano culposo, daí porque o agente somente responde por tentativa de homicídio ou tentativa de lesão corporal, se cabível.

45 ERRO DE TIPO Ocorrerá nas seguintes hipóteses: C) O agente que atingir uma pessoa, vindo a atingir esta e também uma coisa. Responde apenas pelo resultado produzido na pessoa, pois não existe dano culposo. D) O agente que atingir uma coisa, vindo a atingir esta e também uma pessoa. Responde pelos crimes de dano (doloso) e homicídio ou lesão corporal culposa em concurso formal. Aplica-se a pena do crime mais grave, com o acréscimo de 1/6 até 1/2.

46 ERRO DE TIPO Enquanto na aberratio ictus o desvio recai sobre a pessoa vítima do crime, na aberratio delicti o desvio recai sobre o objeto jurídico do crime, ou seja, na primeira, embora errando no golpe, a ofensa continua a mesma, mudando apenas a gravidade da lesão; na segunda, existe um resultado de natureza diversa do pretendido, com a consequente mudança de título do crime. A solução é a seguinte: se ocorrer o resultado diverso do que foi querido pelo agente, responderá este por culpa, se o fato for previsto como crime culposo. Se ocorrer também o resultado previsto pelo agente, aplica-se a regra do concurso formal.

47 ERRO DE TIPO 2.2 e) Erro provocado por terceiro (art. 20, 2º CP) 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. Essa determinação pode ser: A) Dolosa quando o terceiro induz o agente a incidir em erro. Exemplo clássico da doutrina é o terceiro que entrega arma municiada ao agente, fazendo-o crer que se encontrava desmuniciada, induzindo-o a dispará-la em direção á vítima, matando-a. Nesse caso, o agente induzido não responderá por homicídio culposo. O terceiro provocador do erro responderá criminalmente por homicídio doloso.

48 ERRO DE TIPO 2.2 e) Erro provocado por terceiro (art. 20, 2º CP) B) Culposa quando o terceiro age com culpa, induzindo o agente a incidir em erro por imprudência, negligência ou imperícia. Outro exemplo largamente difundido na doutrina é o do terceiro que, imprudentemente, sem verificar se a arma se encontrava induzindo-o a dispará-la em direção á vítima, matando-a. Nesse caso, o agente não responde de por crime algum, se o erro for escusável. Se o erro for inescusável, o agente induzido responderá por homicídio culposo. O terceiro provocador do essencial homicídio culposo.

49 ERRO DE TIPO 2.2 f) Descriminantes putativas (art. 20, 1º, 1º parte CP) 1. º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. As descriminantes putativas ocorrem quando o sujeito, levado a erro pelas circunstâncias do caso concreto, supõe agir em face de uma causa excludente de ilicitude (estado de necessidade, de legítima defesa, de estrito cumprimento do dever legal ou do exercício regular de direito) Isentam o agente de pena, em razão da suposição de fato que, se presente, tornaria legítima a ação.

50 ERRO DE TIPO RELEMBRANDO Caso o erro recaia sobre elementar do tipo penal tem-se erro de tipo essencial; caso o erro recaia sobre dados secundários ou acessórios da figura típica (elementos acidentais do delito ou sobre a conduta de sua execução), tem-se um erro de tipo acidental.