UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

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1 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE EXCLUDENTES DA ILICITUDE NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO Por: GUILHERME COTECCHIA PORTO Orientadora. Profª. Valesca Rodrigues. Rio de Janeiro Julho/2009

2 2 UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU INSTITUTO A VEZ DO MESTRE EXCLUDENTES DA ILICITUDE NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO Monografia apresentada ao Instituto A Vez do Mestre Universidade Candido Mendes, curso de Pós- Graduação Latu Sensu, como requisito parcial para obtenção do Grau de Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Por: Guilherme Cotecchia Porto Rio de Janeiro Julho/2009

3 3 A liberdade é um vinho que embriaga e, portanto, é perigosa. O que é grande não é a liberdade, mas a luta para a sua conquista. Grieg. AGRADECIMENTOS Aos meus familiares, sempre presentes em minha vida, pelo amor incondicional. Aos meus professores pelo apoio e incentivo, sem os quais não seria possível vencer mais esta etapa de minha vida. À minha orientadora, pois sem suas sugestões, críticas e auxílio este trabalho não teria alcançado a sua realização.

4 4 RESUMO Este estudo tem como objetivo esclarecer alguns pontos das excludentes da ilicitude, na forma como tratado nos artigos 23, 24 e 25 do Código Penal brasileiro. Para tal foi necessário iniciarmos analisando o conceito de ilicitude como forma de avaliar e analisar o momento em que tal conceito foi criado, sob que fundamentos foi dada a sua definição e quais suas características clássicas. Assim, foram localizadas as excludentes dentro da estrutura jurídica do crime a fim de conhecer em que momento da configuração da infração penal será perquerida a presença ou ausência dessas excludentes. Para tanto, foi escolhida a metodologia de pesquisa bibliográfica, realizada fundamentada em autores especializados no tema como: Heleno Fragoso, Fernando Capez, Rogério Greco, Damásio de Jesus, Celso Delmanto, Julio Fabrini Mirabete, entre outros. A conclusão condensa os principais conceitos discutidos no estudo. Os resultados alcançados permitem dizer que é evidente a falta de consenso quando o assunto são as excludentes da ilicitude, sobre elas divergem juristas e estudiosos, porém, espera-se que este trabalho possa contribuir como fonte informativa e de debate, para busca de uma avaliação mais realista de casos jurídicos que contemplem situações semelhantes. PALAVRAS CHAVE: Código Penal, Excludentes da ilicitude, Juristas.

5 5 SUMÁRIO INTRODUÇÃO CAPÍTULO I DA ILICITUDE CONCEITOS BÁSICOS O Injusto e o Ilícito Antijuridicidade Ilicitude objetiva e subjetiva CAUSAS DA EXCLUSÃO DA ILICITUDE Causas supralegais Causas legais CAPÍTULO II LEGÍTIMA DEFESA CONCEITOS NATUREZA JURÍDICA Existência de agressão Agressão injusta, atual ou iminente Uso moderado dos meios necessários Defesa de direito próprio ou de terceiro Moderação no uso dos meios Conhecimento da agressão e necessidade de defesa Formas de legítima defesa Ofendículos... 30

6 6 CAPÍTULO III ESTADO DE NECESSIDADE CONCEITOS E NATUREZA JURÍDICA REQUISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE Situação de Perigo Conduta Lesiva EXCLUSÃO DO ESTADO DE NECESSIDADE FORMAS DO ESTADO DE NECESSIDADE O ESTADO DE NECESSIDADE NO CÓDIGO CIVIL CAPÍTULO IV DO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER OU EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO FUNDAMENTOS E CONCEITOS ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO CONCLUSÃO REFERÊNCIAS... 55

7 7 INTRODUÇÃO Este trabalho tem como principal escopo esclarecer alguns pontos relativos ao assunto tratado nos artigos 23, 24 e 25 do Código Penal brasileiro. Os artigos mencionados versam sobre as excludentes da ilicitude e suas causas legais, ou seja, trata daquelas situações em que não há crime, mesmo havendo um fato típico. É sabido que o crime é um fato típico e antijurídico. Assim, para a existência de um ilícito penal, ou seja, para que exista um crime, é necessário que a conduta praticada pelo agente seja tão somente típica, mas que seja também ilícita ou antijurídica. O sistema punitivo do Estado destina-se à tutela jurídica de bens e valores da vida social. Essa tutela se realiza através da proibição de determinadas condutas e da imposição de outras, que a lei nos descreve em

8 8 diversos tipos de delito. A realização da conduta típica revela, em regra, a ilicitude, pois o tipo é, substancialmente, tipo de ilícito, ou seja, modelo da conduta que o legislador proíbe e procura evitar, tornando-a ilícita. Como o ordenamento jurídico não contém apenas proibições, mas, também, normas que permitem ou autorizam certas condutas, em regra proibidas sob ameaças de pena, não basta a realização da conduta típica para determinar a sua antijuridicidade sendo necessário examinar se a ação ou a omissão não estão cobertas por uma norma permissiva, que exclui a antijuridicidade. Neste ponto, faz-se necessário conceituar o que vem a ser crime, cujo conceito adotado pela maioria doutrinária é de que este se constitui de um fato típico, antijurídico e culpável, onde o fato típico é o comportamento humano, positivo ou negativo, que provoca um resultado e é previsto na lei penal como infração. Pode-se, portanto, apontar os seguintes elementos: conduta dolosa ou culposa; resultado; nexo de causalidade entre conduta e resultado; enquadramento do fato material a uma norma penal incriminadora. Assim, dentro do conceito analítico, para a existência do crime é necessária uma conduta humana positiva ou negativa, descrita na lei como infração penal (tipicidade), contrária ao ordenamento jurídico (antijuridicidade) e culpável. Analisado o primeiro elemento do crime, na concepção analítica, tem o presente trabalho o objetivo de esclarecer alguns pontos relativos à exclusão da ilicitude, assunto tratado nos artigos 23, 24 e 25 do Código Penal Brasileiro, ou seja, não há crime mesmo havendo o fato típico. Trata-se de tema pouco

9 9 explorado pela doutrina nacional e que acaba tendo relevância jurídica no julgamento da conduta do agente. Assim, é necessária, a localização dessas excludentes dentro da estrutura jurídica do crime, de forma a se conhecer em que momento da configuração da infração penal será perquirida a presença ou ausência dessas excludentes. Pretende-se ainda, apresentar alguns exemplos de exclusão da ilicitude no ordenamento jurídico brasileiro, bem como apresentar algumas opiniões doutrinárias. CAPITULO I - DA ILICITUDE 1.1 CONCEITOS BÁSICOS Nos ensinamentos de Rogério Greco, ilicitude é a contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico. O autor refere que a ilicitude não se resume somente a matéria penal, mas pode ter natureza civil, administrativa, tributária, etc. Nas palavras do autor: Se a conduta típica do agente colidir com ordenamento jurídico penal, diremos ser ela penalmente ilícita. Esse conceito, contudo, limita-se a verificar a existência de uma norma anterior à conduta do agente, e se esta contraria àquela, deixando transparecer uma natureza meramente formal da ilicitude. 1 1 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral. 10 a ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p. 348

10 Já para Fernando Capez, a ilicitude pode ser conceituada como a contradição existente entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típicas se tornam ilícitas. Segundo o autor: 10...A ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típicas tornam-se ilícitos. Em primeiro lugar, dentro da primeira fase de seu raciocínio, o intérprete verifica se o fato é típico ou não. Na hipótese de atipicidade, encerrase, desde logo, qualquer indagação acerca da ilicitude. É que não chega sequer a ser típico, pouco importa saber se é ou não ilícito, pois, pelo principio da reserva legal, não estando descrito como crime, cuida-se de irrelevante penal. 2 Para o autor, somente se pode analisar a ilicitude de determinada conduta, para fins de direito penal, se esta for típica. Uma vez apurado que se trata de conduta típica, deve-se averiguar se esta também é ilícita, ou seja, se há uma relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. Como a análise da ilicitude recai apenas sobre fatos típicos, não se deve esquecer que somente os fatos mais graves para preservação da sociedade são reprimidos pelo direito penal, segundo princípio da Intervenção Penal Mínima. Francisco de Assis Toledo conceitua ilicitude como a relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico, de sorte a causar lesão ou a expor a perigo de lesão um bem jurídico tutelado. 3 De acordo com o conceito de Francisco de Assis Toledo para ilicitude, pode-se dizer que além da relação contrária entre a conduta do agente e o 2 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 13 a ed. v.1 parte geral (arts. 1º a 120). São Paulo: Saraiva, 2009, p TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994, p.261

11 11 ordenamento jurídico ilícito formal -, é necessário que essa conduta possa de alguma forma causar lesão ou expor a perigo de lesão um bem juridicamente tutelado ilícito material. No entanto, se uma conduta é proibida pela norma penal, penalizando-a com alguma sanção, é porque esta conduta ou causa expõe a perigo de lesão um bem juridicamente protegido e, se o agente insiste em praticá-la deve-se concluir pela sua ilicitude, desde que o agente não atue amparado por uma causa de justificação, ou seja, por uma causa excludente da ilicitude. Greco e Capez concordam que não há necessidade de se fazer a distinção entre ilicitude formal e material, uma vez que todo o tipo penal incriminador prevê implicitamente um mandamento proibitivo, uma vez realizado o tipo, consequentemente o mandamento proibitivo de imediato também foi violado. Daí porque, uma vez realizado o comportamento típico, surge indícios de que a conduta realizada era vedada pelo ordenamento jurídico, sendo certo falar-se então que o tipo penal, uma vez realizado no mundo concreto apresenta indícios de ilicitude, ou seja, apresenta indícios de que o comportamento fere ou põe em perigo um interesse tutelado pela norma. Damásio de Jesus leciona que, se determinada conduta é sancionada pelo ordenamento jurídico a ponto de ser prevista em um tipo penal, quer dizer que uma vez realizado o fato típico, surge indícios que a conduta viola o ordenamento jurídico, posto que em todos os tipos penais incriminadores existem mandamentos proibitivos implícitos. 4 4 JESUS, Damásio E. Direito Penal. V.1 30 a ed. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2009, p.288

12 12 Jesus instrui que não é correto afirmar-se que todo fato típico é ilícito, pois na verdade, o tipo penal apenas apresenta indícios, tendências, de que determinada conduta seja ilícita, pois é possível que o causador do fato típico tenha atuado amparado por uma causa excludente de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal), quando então o fato, embora típico, foi lícito O injusto e o Ilícito O ilícito consiste na contrariedade entre o fato e a lei. Então um fato meramente ilícito é aquele contrario a lei. A ilicitude não admite escalonamentos, ou seja, não tem grau, ou contraria a lei ou se ajusta a ela. Assim, veja o exemplo esclarecedor de Capez: a lesão corporal culposa é tão ilícita quanto o latrocínio, pois ambas as infrações contrariam-se com a norma jurídica. 5 O injusto por sua vez, é a contrariedade do fato em relação ao sentimento social de justiça. No caso do injusto não é a lei quem diz o que é ou não injusto, mas considera-se como tal aquilo que é socialmente inadequado. Por exemplo, um fato pode ser ilícito, mas considerado justo por grande parte das pessoas. (o jogo de bicho é legalmente ilícito, mas muitas pessoas não o consideram injusto). Ao contrário do ilícito, o injusto possui diferentes graus, dependendo da magnitude da indignação provocada pela conduta. Capez ainda dá um bom 5 CAPEZ, op. cit, p. 260.

13 exemplo para se entender melhor: o estupro, embora tão ilegal quanto o porte de armas, agride muito mais o sentimento de justiça da coletividade Julio Fabrinni Mirabete 7 não discorda, e distingue rapidamente tais conceitos, referindo que a antijuridicidade é a contradição que se estabelece entre a conduta e uma norma jurídica, enquanto o injusto é a conduta ilícita em si mesma, é a ação valorada como antijurídica Antijuridicidade O crime é fato típico é antijurídico. Assim, para a existência do ilícito penal é necessário que a conduta típica seja, também, antijurídica. A antijuridicidade é a contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico. O fato típico é um fato que, ajustando-se a um tipo penal, é antijurídico. Existem, entretanto, na lei penal ou no ordenamento jurídico em geral, causas que excluem a antijuridicidade do fato típico. Por essa razão, dizse que a tipicidade é o indício da antijuridicidade, que será excluída se houver uma causa que elimine e sua ilicitude. Matar alguém voluntariamente é fato típico, mas não será antijurídico, por exemplo, se o autor do fato agiu em legítima defesa. Nessa hipótese não haverá crime. A antijuridicidade, como elemento da análise conceitual do crime, assume, portanto, o significado de ausência de causas excludentes de ilicitude. A antijuridicidade é um juízo de desvalor que recai sobre a conduta típica, no sentido de que assim o considera o ordenamento jurídico. 6 Idem. 7 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol a ed. São Paulo : Atlas, 2003.

14 14 Há uma distinção doutrinária entre antijuridicidade e injusto. Neste sentido, a antijuridicidade é a contradição que se estabelece entre a conduta e uma norma jurídica, enquanto o injusto é a conduta ilícita em si mesma, é a ação valorada como antijurídica Ilicitude objetiva e subjetiva Quanto ao caráter da ilicitude ou antijuridicidade, pode-se citar duas teorias: objetiva e subjetiva. A teoria objetiva, conforme leciona Reale Junior, resulta da contradição entre o fato e o ordenamento jurídico, independente da capacidade de entendimento ou da imputabilidade do sujeito. Assim, basta que, no plano concreto o fato típico não esteja amparado por causa da exclusão. Os loucos, menores, silvícolas, etc. praticam crime (fato típico e antijurídico), embora esteja ausente a culpabilidade. Já a teoria subjetiva é fundada na noção de que o direito, com o fim de proteger bens, exerce uma função reguladora das vontades individuais e que o comando da lei pode dirigir-se àqueles capazes de serem motivados a responderem às exigências da ordem emitida. Assim, o fato só é ilícito se o agente tiver a capacidade de avaliar seu caráter criminoso, não bastando que objetivamente a conduta esteja coberta por causa de justificação (nessa teoria o inimputável não comete fato ilícito). Miguel Reale Junior afirma: os incapazes, os loucos e menores, os primeiros em virtude de razões naturais, os últimos, por prescrição legal, não

15 agem contra o direito e desse modo, a sua ação poderá lesar um interesse, mas não poderá ser considerada contraria ao direito CAUSAS DA EXCLUSÃO DA ILICITUDE Todo fato típico, em princípio, é ilícito, como leciona Capez, a não ser que ocorra alguma causa que lhe retire a ilicitude. Essas causas podem ser legais (quando expressamente consideradas em lei, como as tratadas nos artigos 23 ao 25 do Código Penal brasileiro), ou supralegais (não explícitas, que são aplicadas analogicamente, diante da falta de previsão em lei). São normas permissivas, também chamadas descriminantes, justificativas ou tipos permissivos, que excluem a antijuridicidade por permitirem a prática de um fato típico. Mirabete afirma que: "a exclusão da antijuridicidade não implica o desaparecimento da tipicidade, devendo-se falar em conduta típica justificada" Causas supralegais Além das formas legais de exclusão da ilicitude, também se encontram na doutrina a existência das formas supralegais para justificar uma conduta punível. Tais causas não estão reguladas explicitamente no texto legal, assim são aplicadas analogicamente. Como menciona o Mirabete: A doutrina das justificativas supralegais funda-se na afirmação de que o Direito do Estado, por ser estático, não esgota a totalidade do 8 REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p MIRABETE, op. cit. p. 236.

16 16 Direito e a lei não pode esgotar todas as causas de justificativas da conduta humana no plano do ordenamento penal. Como a razão de ser do Direito é o equilíbrio da vida social e a antijuridicidade nada mais é do que a lesão de determinado interesse vital aferido perante as normas de cultura reconhecidas pelo Estado, afirma-se que não se deve apreciar o antijurídico apenas diante do direito legislado, mas também dessas normas de cultura. 10 Segundo Capez, a relação das causas excludentes da ilicitude não constitui numerus clausus. Esse rol, na realidade, é meramente exemplificativo, pois as fontes justificadoras podem ter sua origem em qualquer outro ramo do ordenamento jurídico ou até mesmo no costume. A lei apenas não apresenta alguns casos-padrão em que a conduta é permitida, mas em momento algum, pretende limitar o infinito universo de situações de tolerância ao fato típico. Não há colisão com o principio da reserva legal, uma vez que aqui se cuida de norma não incriminadora, isto é, de redução do poder punitivo estatal, constituindo garantia ao direito de liberdade do cidadão. 11 Alguns exemplos de formas supralegais para justificar ou excluir uma conduta punível são encontrados na doutrina: o consentimento expresso do ofendido em relação a danos que atingem bens plenamente disponíveis; tratamento médico de pais aos filhos - que seria exercício ilegal da medicina, castigos não previstos em regulamento escolar aplicados sem abuso por professores a alunos, a correção de menores não sujeitos à autoridade legal de quem os castiga, etc Causas legais 10 Ibidem, p CAPEZ, op. cit. p.262.

17 17 De acordo com Greco 12 no Código Penal as causas de exclusão da ilicitude foram previstas no Título II, correspondente ao estudo dos dispositivos legais referentes ao crime, nos artigos 23 a 25, inclusive teve a preocupação de elencar as causas de justificação, bem como o excesso punível. Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: I em estado de necessidade; II em legítima defesa; III em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular de direito Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. Assim, se alguém cometer alguma das condutas descritas acima, embora típico o fato, não há crime em face de ausência da ilicitude ou antijuridicidade. Se esta é requisito genérico do delito, a sua ausência opera a própria inexistência da infração penal. Além dessas normas permissivas, existem ainda causas excludentes de ilicitude especificas, previstas na Parte Especial deste mesmo Código, no Código Penal Militar e na Lei dos Crimes Ambientais e que somente são aplicadas a determinados delitos: Excludentes de ilicitudes específicas, previstas na Parte Especial do Código Penal (Tipos Permissivos): 12 GRECO, op. cit. p. 355

18 18 a) Aborto para salvar a vida da gestante ou quando a gravidez resulta de estupro art. 128, I e II; b) Injúria e difamação, quando a ofensa é irrogada em juízo na discussão da causa, na opinião desfavorável da crítica artística, literária ou científica e no conceito emitido por funcionário público em informação prestada no desempenho de suas funções; c) Constrangimento ilegal se é feita intervenção médica ou cirúrgica sem o consentimento do paciente, ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida, e na coação exercida para impedir suicídio (art. 146, 3, I e II). d) Violação de domicílio, quando um crime está ali sendo cometido (art. 150, 3, II). Excludentes de Ilicitudes previstas no Código Penal Militar, Decreto-Lei 1001/69: Art. 42. Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento do dever legal; IV - em exercício regular de direito. Parágrafo único: Não há igualmente crime quando o comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque.

19 19 Excludentes de Ilicitude Previstos na Lei dos Crimes Ambientais Lei 9.605/98 Art. 37. Não é crime o abate de animal, quando realizado: I - em estado de necessidade, para saciar a fome do agente ou de sua família;. II - para proteger lavouras, pomares e rebanhos da ação predatória ou destruidora de animais, desde que legal e expressamente autorizado pela autoridade competente; órgão competente. IV - por ser nocivo o animal, desde que assim caracterizado pelo CAPITULO II - LEGITIMA DEFESA Conforme o art. 25 do Código Penal, "entende-se por legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem". Portanto, de acordo com Celso Delmanto e outros 13, se a hipótese de legítima defesa for 13 DELMANTO, Celso e outros. Código Penal Comentado. 7 a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.21

20 reconhecida, é atestada a inexistência de crime, como prevê o art. 23, II, do CP CONCEITOS Pode-se dizer que a legítima defesa ocorre quando o agente se defende de agressão injusta, atual (presente) ou iminente (prestes a ocorrer) utilizando-se de meios compatíveis com os do agressor (moderação). Podemos estabelecer dois grupos de teorias para explicar os fundamentos da legítima defesa. Para Damásio de Jesus, no primeiro grupo estão as teorias que entendem o instituto com escusa e causa de impunidade e partem do princípio que o homicídio cometido em legítima defesa é voluntário, não se castigando o autor porque se fundamenta na conservação da existência. 14 No segundo grupo estão as teorias que fundamentam a legítima defesa como exercício de um direito e causa de justificação. É uma causa de justificação porque não atua contra o direito quem comete a reação para proteger um direito próprio ou alheio ao qual o Estado, em face das circunstâncias, não pode oferecer a tutela mínima. É a orientação seguida pelo Código Penal, ao afirmar que não há crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa (art.23, II). Para Mirabete: 14 JESUS, op. cit. p. 291.

21 Várias teorias foram expostas para explicar os fundamentos da legitima defesa. As teorias subjetivas, que a consideram como causa de excludente da culpabilidade, fundam-se na perturbação de animo da pessoa agredida ou nos motivos determinantes do agente, que conferem ilicitude ao ato de quem se defende etc. As teorias objetivas, que consideram a legitima defesa com causa excludente da antijuridicidade, fundamentam-se na existência de um direito primário do homem de defender-se, na retomada pelo homem na faculdade de defesa que cedeu ao Estado, na delegação de defesa pelo Estado,, na colisão de bens em que o mais valioso deve sobreviver, na autorização para ressalvar o interesse do agredido, no respeito à ordem jurídica, indispensável à convivência ou na ausência de injuridicidade da ação agressiva. 21 Greco, defende que a legítima defesa não é ilimitada, posto que jamais pode ser confundida com vingança, sendo necessário que o agente se veja diante de uma total impossibilidade de recorrer ao Estado, que é o responsável constitucional pela segurança pública, somente assim, estando presentes todos os requisitos legais de ordem objetiva e subjetiva que o indivíduo poderá agir em sua defesa ou na defesa de terceiros. Este também é o pensamento Reale Junior quando o mesmo aduz que: a natureza do instituto da legítima defesa é constituída pela possibilidade de reação direta do agredido em defesa de um interesse, dada a impossibilidade da intervenção intempestiva do estado, o qual tem igualmente por fim que interesses dignos de tutela não sejam lesados. 15 Dessa forma, entende-se que o Estado não podendo estar, através de seus agentes, em todos os lugares ao mesmo tempo, deve facultar à pessoa agredida a legítima defesa de seus direitos, pois, caso contrário, o direito deveria ceder ao injusto, o que é inadmissível. 2.2 NATUREZA JURÍDICA 15 Reale Junior, op cit. p. 76.

22 22 São causas de exclusão da ilicitude na legítima defesa: 1) Agressão injusta, atual ou iminente; 2) Direitos do agredido ou de terceiros atacado ou ameaçado de dano; 3) Uso dos meios necessários; 4) Moderação no uso dos meios necessários; 5) Conhecimento da agressão e da necessidade de defesa. A ausência de qualquer desses requisitos exclui a legítima defesa. Ao dar seu parecer sobre o tema, Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli esclareceram que: A defesa a direito seu ou de outrem, abarca a possibilidade de defender legitimamente qualquer bem jurídico. O requisito da moderação da defesa não exclui a possibilidade de defesa de qualquer bem jurídico, apenas exigindo uma certa proporcionalidade entre a ação defensiva e a agressiva, quando tal seja possível, isto é, que o defensor deve utilizar o meio menos lesivo que tiver ao seu alcance. 16 Portanto, entende-se que a regra é de que todos os bens podem ser passíveis de defesa pelo ofendido, desde que este para sua defesa, não tenham tempo suficiente para procurar amparo das autoridades constituídas para tanto Existência de Agressão Capez conceitua agressão como toda a conduta humana que ataca um bem jurídico. O autor completa: só as pessoas humanas, portanto, praticam 16 ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral,, 4a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, P.128.

23 agressões 17 Ataque de animal não a configura, logo não autoriza a legítima defesa. Para Mirabete agressão é o ato humano que lesa ou põe em perigo um direito. Implica a idéia de violência, e não pode ser confundida com uma simples provocação. Enquanto a provocação é mera turbação de efeitos apenas psicológicos e emocionais, a agressão é o efetivo ataque contra os bens jurídicos de alguém. Damásio afirma que agressão é a conduta humana que ataca ou coloca em perigo um bem jurídico. 18 Somente se pode falar em agressão quando a mesma parte de uma conduta humana. Não há legitima defesa e sim estado de necessidade quando alguém atua para afastar um perigo criado pela força da natureza ou por um animal, salvo se este estiver sendo utilizado por outrem para uma agressão. A agressão pode partir da multidão em tumulto e contra esta cabe legitima defesa, ainda que individualmente, nem todos os componentes desejem a agressão. Sendo assim, a legitima defesa pressupõe a agressão consistente em um ataque provocado ou praticado por pessoa humana. Ataques de animais não autorizam legitima defesa. Quem mata animal alheio para se defender, age em estado de necessidade. Porém se um animal é instigado por uma pessoa, pode-se falar em legitima defesa, posto que o animal nesse caso serviu como instrumento para a ação humana. A agressão pode ser ativa ou passiva (ação ou omissão). Comete conduta omissiva o agressor que estiver obrigado atuar. Jesus cita como 17 CAPEZ, op. cit. p MIRABETE, op. cit., p

24 24 exemplo: comete agressão o carcereiro que, diante do alvará de soltura, por vingança se nega a libertar o recluso.embora na maior parte das vezes a agressão se faça mediante violência (física ou moral), isso não é imprescindível.senão vejamos: A pode agir em legitima defesa contra B, que está prestes a cometer um furto mediante destreza, valendo lembrar que, nem sempre, nos delitos omissivos não há violência, e mesmo em certos crimes comissivos, como o furto com destreza, pode inexistir violência Agressão injusta, atual ou iminente. Para que se configure a legítima defesa, o primeiro requisito é a existência de agressão injusta, atual ou iminente. Além da agressão humana (ação ou omissão) é imprescindível que a mesma seja contrária ao direito, ou seja, proibida pela lei e real, ou seja, não suposta. A agressão humana injusta e real deve ser marcada pela atualidade ou pela iminência. Significa que a mesma deverá estar ocorrendo ou prestes a acontecer e nunca quando já terminada. A ação de defesa promovida em face da agressão deve ser praticada com vontade de defesa. Isto indica a intenção do agredido de se defender ou de defender um bem jurídico de terceiro. Damásio de Jesus afirma que diante da agressão injusta, não se exige a fuga. Conforme as circunstâncias, entretanto, é conveniente o commodus 19 JESUS, op. cit. p. 382.

25 25 discessus, que constitui no tema da legitima defesa, o cômodo e prudente afastamento do local, distinguindo-se da fuga. Por isso se uma pessoa empunha uma faca e vai em direção a outra, e esta, para repelir a agressão saca um revolver e mata o agressor, não comete crime, por estar acobertado pela legitima defesa. A reação do agredido é sempre preventiva: impede o início da ofensa ou sua continuidade, o que produziria maior lesão. A injustiça na agressão deve ser analisada objetivamente, ou seja, independentemente de se questionar a consciência de ilicitude por parte do agressor. Por exemplo, um ataque de um doente mental ou de um menor, embora não constitua um ilícito penal punível, justifica a defesa, cabendo assim, a legitima defesa contra agressão de inimputável Uso moderado dos meios necessários Meios necessários são todos aqueles suficientes à repulsa da agressão injusta que está ocorrendo ou prestes a ocorrer. Ensina a doutrina majoritária, que os meios necessários além de suficientes, devem estar disponibilizados no momento da agressão, existindo em todo caso, a observância da proporcionalidade entre o bem jurídico que se visa resguardar e a repulsa contra o agressor. Corroborando tal posicionamento, expõe-se aqui a opinião sempre abalizada do professor Heleno Cláudio Fragoso:

26 26 Empregar moderadamente os meios necessários significa usar os meios disponíveis, na medida em que são necessários para repelir a agressão. Deverão aqui considerar-se as circunstâncias em que a agressão se fez, tendo-se em vista a sua gravidade e os meios de que o agente podia dispor. 20 Convém salientar, que a possibilidade de fuga não exclui a legítima defesa, obviamente sendo recomendada quando possível, como no caso de agressão praticada por portadores de necessidades especiais. Além do emprego do meio adequado, é imprescindível que o faça com moderação, a fim de não se incorrer no chamado excesso de legítima defesa. Essa questão sempre foi motivo de divergência na doutrina e nos Tribunais. Como aferir se o meio necessário foi utilizado com moderação? É sem sombra de dúvidas indagação tormentosa, pois como se sabe o medo, a emoção, a paixão, são fatores que influenciam sobre maneira o sentido cognitivo, e por vezes o descontrole se exaure em ações violentas. Sobre o excesso, tem-se considerado como a superabundância quanto à espécie dos meios empregados ou o grau de sua utilização. Por ser antijurídico o excesso doloso gera a responsabilidade pela prática de crime doloso, se, no entanto, o excesso for culposo, tal ato será respondido na forma culposa, desde que haja previsão legal, para a figura culposa. Para se ter uma idéia da importância da figura ora em comento, no plenário do júri, uma vez ter sido refutada a moderação ou o emprego de meio necessário, imediatamente o conselho de sentença deverá ser questionado sobre o componente subjetivo determinador do excesso. 20 FRAGOSO, Heleno Cláudio, Lições do Direito Penal, 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 229

27 Defesa de direito próprio ou de terceiro Inicialmente só se podia falar em legítima defesa quando estava em jogo a vida humana, atualmente admite-se a legítima defesa a qualquer bem jurídico. É inegável, que todo e qualquer bem de interesse jurídico, deve ser resguardado em face de qualquer mácula, não importando se é vida, liberdade, patrimônio ou integridade sexual. Como o Estado e seu aparato não estão presentes, é permitida a interferência de terceiro, na proteção de bens alheios, desde que não sejam bens disponíveis. Isto significa, não só a legitimação da defesa própria, mas também a defesa de terceiros. Estando presentes concomitantemente os requisitos acima exposto, se estará diante da clássica legítima defesa, que por sinal não é a única espécie. É controvertida a possibilidade de legítima defesa da honra, pois esta faz parte de direitos que podem ser defendidos, mas a repulsa do agredido há de ater-se sempre ao limites impostos pelo art. 25 do Código Penal. Na jurisprudência tem-se admitido, aliás, como ato de legítima defesa, a imediata reação física contra a injúria verbal, desde que a reação não seja excessiva. Quanto às lesões corporais ou homicídio praticado pelo sujeito que surpreende o cônjuge em flagrante adultério, há também decisões que se reconhece a existência da descriminante. A honra, porém, é atributo pessoal ou personalíssimo, não se deslocando para o corpo de terceiro, mesmo que seja a esposa ou o marido do adúltero; assim, a maioria da doutrina e jurisprudência é no sentido de não existir a legítima defesa nessa hipótese.

28 28 Em relação ao titular do bem jurídico à agressão, há duas formas de legítima defesa, já que a defesa deve amparar um direito próprio ou alheio: legítima defesa própria: quando o autor da repulsa é o próprio titular do bem jurídico atacado ou ameaçado; legítima defesa de terceiro: quando a repulsa visa a defender interesse de terceiro. Qualquer bem jurídico pode ser protegido através da ofensa legítima, não se fazendo distinção entre bens pessoais ou impessoais, entretanto, deve haver uma proporcionalidade entre os bens jurídicos em conflito Moderação no uso dos meios O requisito da moderação na reação necessária é muito importante porque delimita o campo em que pode ser exercida a excludente, sem que se possa falar em excesso. Na reação, deve o agente utilizar moderadamente os meios necessários para repelir a agressão injusta, atual ou iminente. Encontrado o meio necessário para repelir a injusta agressão, o sujeito deve agir com moderação, ou seja, não deve agir além do indispensável para proteger o bem jurídico agredido, sendo assim, não deve o agente ultrapassar o necessário para repelir a injusta agressão, caso contrário, desaparecerá a legitima defesa ou aparecerá o excesso culposo Conhecimento da agressão e necessidade de defesa.

29 29 A legítima defesa, como em todas as justificativas, exige requisitos de ordem subjetiva: é preciso que o sujeito tenha conhecimento da situação de agressão injusta e da necessidade da repulsa. Assim, a repulsa legítima deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de se defender. Como ensina Welzel apud Damásio, a ação de defesa é aquela executada com o propósito de defender-se da agressão. Aquele que se defende tem de conhecer a agressão atual e ter vontade de defesa. A falta de requisitos de ordem subjetiva leva à ilicitude da repulsa (fica excluída a legítima defesa) Formas de Legítima Defesa. As formas de legitima defesa encontradas na doutrina são: legítima defesa subjetiva, legítima defesa sucessiva, legítima defesa real e legítima defesa putativa. Legítima defesa subjetiva é o excesso por erro de tipo escusável, que exclui o dolo e a culpa (CP, art.20, 1o, 1a parte). Na legítima defesa subjetiva, o agente, por erro, supõe ainda existir agressão e, por isso, excede-se, ou seja, apesar de ter cessado a agressão ou sua iminência, o agente pensa que ainda está numa situação de legítima defesa, excedendo-se nos limites da repulsa. Legítima defesa sucessiva é a repulsa contra o excesso, ou seja, pessoa que estava inicialmente se defendendo, no momento do excesso, passa a ser

30 30 considerada agressora, de forma a permitir legítima defesa por parte do primeiro agressor. Legítima defesa real: é a legítima defesa de que trata o art. 25 do Código Penal. Ao contrário, legítima defesa putativa é quando o agente, por erro de tipo ou de proibição plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrarse em face de agressão injusta, e repele suposta agressão. É a falsa percepção de que se encontra num estado de legítima defesa. Na legítima defesa putativa, o agente imagina a existência da agressão ou sua injustiça Ofendículos São aparatos visíveis para defender o patrimônio, o domicílio ou qualquer bem jurídico de ataque ou ameaça. O uso dos ofendículos é lícito, desde que não coloquem em risco pessoas não agressoras. Uma parte da doutrina afirma que é legítima defesa, desde que presentes, no caso concreto, os requisitos dela. Ofendículos, na definição de Mirabete: são aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (arame farpado, cacos de vidro em muros, etc) visíveis e a que estão equiparados os meios mecânicos ocultos (eletrificação de fios, de maçanetas de portas, a instalação de armas prontas para disparar à entrada de intrusos, etc) MIRABETE, op. cit. p. 190.

31 31 Para Mirabete pode, também, configurar exercício regular do direito, geralmente este ocorre quando da inserção dos ofendículos, em local determinado. Em que pese a definição do renomado autor, Greco entende que os ofendículos não se prestam somente à defesa do patrimônio, mas também à vida, a integridade física, etc., daqueles que os utilizam como artefato de defesa. Há quem distinga os ofendículos da defesa mecânica predisposta, estes são bem visíveis e podem ser percebidos facilmente pelo agressor e opõe uma resistência normal, notória e conhecida, que advertem, prevenindo a quem tenta violar o direito alheio. Nestes casos afirma-se que o sujeito encontra-se em exercício regular do direito. Nas hipóteses de defesa mecânica predisposta o aparato se encontra oculto, não é visto pelo agressor, porém tem a mesma finalidade dos ofendículos, como cerca eletrificada sem aviso, arma automática predisposta etc. Se, porventura, alguém se encostar na cerca eletrificada e sofrer alguma lesão, o responsável pela colocação da tela responde por lesões culposas.

32 32 CAPÍTULO III - ESTADO DE NECESSIDADE 3.1 CONCEITOS E NATUREZA JURÍDICA O estado de necessidade é uma situação de perigo atual de interesses protegidos pelo Direito, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro caminho senão o de lesar o interesse de outrem. Nos termos do art.24 do CP, "considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro meio evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se". Podemos ainda citar o conceito de Fernando Capez: Estado de necessidade é causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir. No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. 22 O autor cita como exemplo um pedestre que se joga na frente de um motorista, e este, para preservar a vida humana, opta por desviar seu veículo e colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre 22 CAPEZ, op cit.p. 263

33 33 sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opção claramente mais razoável. Nesse caso, não pratica crime de dano, pois o fato, apesar de típico, não é ilícito. Já Damásio de Jesus conceitua o Estado de Necessidade da seguinte forma: Estado de Necessidade é uma situação de perigo atual de interesses protegidos pelo Direito, em que o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro caminho, senão o de lesar o interesse de outrem. 23 A teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro é a Teoria Unitária, teoria esta que afirma que o estado de necessidade é sempre causa de exclusão de ilicitude. Assim, para o nosso Código Penal, ou a situação revestese de razoabilidade, ou não há estado de necessidade. Não existe comparação de valores, pois ninguém é obrigado a ficar calculando o valor de cada interesse em conflito, bastando que atue de acordo com o senso comum daquilo que é razoável. Para Zaffaroni, existem algumas conseqüências que a teoria unitária não consegue explicar satisfatoriamente. "Admitir que todo e qualquer estado de necessidade é justificante leva à aceitação, como conseqüência inafastável, de que no exemplo tão repetido dos náufragos que lutam pela posse da tábua que somente pode manter um deles flutuando, ambos atuam justificadamente, vale dizer, que ambos têm uma permissão legal para matar, e, portanto, se irá impor o mais forte. O direito converte em jurídico um resultado decorrente de força JESUS, op. cit. p ZAFARONI e PIERANGELLI, op. cit. p.234.

34 34 Por outro lado, não há dúvida de que quem ajuda aquele que atua justificadamente também atua de acordo com o direito, razão pela qual qualquer pessoa alheia ao naufrágio e ao perigo poderá ajudar justificadamente a qualquer dos náufragos, o que se apresenta como absurdo. Existe também a teoria diferenciadora (adotada pelo Código Penal Militar). De acordo com tal teoria, que se mostra contrária à Teoria Unitária, deve ser feita uma ponderação entre os valores dos bens e deveres em conflito, de maneira que o estado de necessidade será considerado causa de exclusão de ilicitude, somente quando o bem sacrificado for de menor valor. Essa teoria diferenciadora entende que o estado de necessidade pode ser exculpante ou seja, exclui só a culpabilidade e justificante que, exclui a ilicitude do fato. Quando o bem sacrificado for de igual ou maior valor que o preservado, o estado de necessidade continuará existindo, mas com circunstancia de exclusão de culpabilidade, como modalidade supralegal de conduta diversa (é o que a teoria chama de estado de necessidade exculpante). Somente será causa de exclusão da ilicitude, portanto, quando o bem salvo for de maior valor. 25 A natureza jurídica do estado de necessidade é causa de exclusão da antijuridicidade. Nos termos do art. 23, I, CP: não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade.assim, não há crime face a ausência de ilicitude. Se a ilicitude é requisito genérico do delito, a sua ausência implica a inexistência da infração penal. 25 CAPEZ, op.cit. p. 245

35 REQUISITOS DO ESTADO DE NECESSIDADE O estado de necessidade possui dois requisitos: Situação de perigo ou situação de necessidade e Conduta lesiva ou fato necessitado Situação de perigo Existem alguns requisitos para que a situação de risco configure a excludente: a) um perigo atual ou iminente; b) ameaça a direito próprio ou alheio; c) situação de perigo não causada voluntariamente pelo sujeito; d) inexistência de dever legal de arrostar perigo (CP, art.24, 1o). Perigo Atual ou Iminente: O perigo atual é o perigo presente, a ameaça concreta ao bem jurídico, o que está acontecendo; iminente é o que está preste a desencadear-se. É certo que o CP menciona apenas o primeiro caso. Então poderia se perguntar: Existe estado de necessidade quando o perigo for apenas iminente? Veja o que dizem alguns doutrinadores já que existem duas posições a este respeito:

36 36 José Frederico Marques apud Capez observa que "não se inclui aqui o perigo iminente porque é evidente que não se pode exigir o requisito da iminência da realização do dano". 26 Capez ainda faz o seguinte comentário: entendemos que somente a situação de perigo atual autoriza o sacrifício do interesse em conflito 27 Mirabete afirma que "não haverá estado de necessidade se a lesão somente é possível em futuro remoto ou se o perigo já está conjurado. 28 Por outro lado, Damásio de Jesus defende que se o perigo está prestes a ocorrer, não parece justo que a lei exija que ele espere que se torne real para praticar o fato necessitado. Só o perigo atual ou iminente permite a conduta lesiva. Assim como um perigo futuro não autoriza a justificativa, não permitirá o passado. Deve o perigo ser efetivo, quer pela atualidade, quer pela iminência; enfim, para o reconhecimento da excludente de estado de necessidade, que legitimaria a conduta do agente, é necessária a ocorrência de um perigo atual, e não um perigo eventual e abstrato. Este é o entendimento majoritário e o que prevalece. A situação de perigo pode ter sido causada por conduta humana ou fato natural. Cabe assinalar que o autor de crime permanente ou habitual não pode alegar estado de necessidade. Ameaça a direito próprio ou alheio: A intervenção necessária pode ocorrer para salvar um bem jurídico do sujeito ou de terceiro. No caso de agressão para salvaguardar um bem jurídico do próprio sujeito, haverá o 26 CAPEZ, op. cit. p Idem. 28 MIRABETE, op. cit. p.195

37 37 estado de necessidade próprio. Um exemplo disso é quando um sujeito subtrai uma pequena quantia de alimento para não morrer de fome (furto famélico). No caso de defesa de direito de terceiro, haverá estado de necessidade de terceiro. Para que este se configure, não se exige qualquer relação jurídica específica entre ambos e não é preciso que ele, terceiro, manifeste vontade de salvaguardar seu bem jurídico. Por exemplo: para evitar o atropelamento de uma criança, o motorista atira seu carro sobre outro que está estacionado. Neste sentido, um exemplo citado por Capez diz que o agente não precisa aguardar a chegada e a permissão de seu vizinho para invadir seu quintal e derrubar árvore que está prestes a desmoronar o telhado daquele. Há o que se chama de consentimento implícito, aferido pelo senso comum daquilo que é obvio. Porém é imprescindível que os interesses em litígio se encontrem protegidos pelo Direito, como por exemplo, a vida, a liberdade, o patrimônio etc. Se a ordem jurídica nega a proteção a um dos bens jurídicos a serem salvos, não haverá direito a ser protegido e assim fica afastada a ocorrência do estado de necessidade. Situação não causada voluntariamente pelo sujeito: Alguns doutrinadores estrangeiros, manifestavam-se no sentido de que a situação de perigo produzida dolosa ou culposamente afasta a justificativa, ao passo que outros entendiam que só a dolosa situação de perigo impede a alegação descriminante.

38 38 Entre nós, Costa e Silva, Basileu Garcia e Aníbal Bruno ensinavam que só o perigo doloso impede o estado de necessidade. Em campo oposto, Nélson Hungria, José Frederico Marques e Magalhães Noronha entendiam que também o perigo culposo impede a alegação de necessidade. Para Damásio de Jesus, somente o perigo causado dolosamente impede que seu autor alegue encontrar-se em fato necessitado. Explica o autor que além da consideração humana, temos apoio no CP, que define a tentativa empregando a expressão "vontade", que é indicativa de dolo. Inexistência de dever legal de arrostar perigo: Determina o art.24, 1o, que "não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo". Assim, é indispensável que o sujeito não tenha, em face das circunstâncias em que se conduz, o dever imposto por lei de sofrer o risco de sacrificar o próprio interesse jurídico. Estes exemplos podem nos ajudar a entender melhor esse assunto: o policial não pode deixar de perseguir malfeitores sob o pretexto de que estão armados e dispostos a resistir, o capitão do navio não pode salvar-se à custa da vida de um passageiro, o bombeiro não poderá deixar de subir num edifício incendiado devido à possibilidade de sofrer queimaduras, o funcionário publico de uma repartição sanitária não pode se escusar de atender as vitimas de uma epidemia etc. Em tais exemplos, o sujeito não pode pretender justificar a lesão de interesse alheio sob o fundamento de que uma conduta diversa viria a

39 39 lesionar o bem próprio. Ocorre que há uma lei ou regulamento impondo a obrigação de ele arrostar o perigo ou mesmo sofrer a perda. 29 Aquele que tem o dever legal de enfrentar perigo não pode optar pela saída mais cômoda, deixando de enfrentar perigo a pretexto de proteger bem jurídico próprio. É evidente que esta regra deve ser interpretada com bom senso, quando o socorro às pessoas é impossível, não se pode exigir que o bombeiro se sacrifique desnecessariamente. Quando o sujeito que tem o dever legal de enfrentar o perigo se encontra fora de sua atividade específica, não há a obrigação de expor o seu bem jurídico a perigo de dano, salvo exceções impostas pela própria função. Se a desproporção entre os bens em colisão é muito grande não se pode exigir do sujeito que se deixe sacrificar. Assim, para a salvaguarda de um bem patrimonial, não se pode exigir do bombeiro que sacrifique a própria vida. O dever jurídico de enfrentar perigo pode surgir de: Lei; Contrato, função tutelar ou encargo sem mandato; Anterior conduta do agente causador do dano. No primeiro caso fala-se em dever legal, que está mencionado no nosso CP. Não se deve confundir dever legal e dever jurídico, este último é gênero do qual dever legal é espécie. O texto da lei menciona em art.24, 1o, que "não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo", sendo assim, a pessoa que possui o dever jurídico oriundo de contrato, função tutelar ou encargo sem mandato ou de anterior conduta do agente 29 JESUS, Damásio op. cit.p. 372.

40 causador do dano pode invocar a excludente, não se tratando de dever legal é permitida a invocação Conduta lesiva A prática da conduta lesiva exige os seguintes requisitos: a) inevitabilidade do comportamento lesivo; b) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado; c) conhecimento da situação de fato justificante. A Inevitabilidade do comportamento lesivo é a conduta lesiva ao bem jurídico alheio deve ser absolutamente inevitável para salvar o direito próprio ou de terceiro que está sofrendo a situação de risco. O chamado commodus discessus, que é a saída mais cômoda (destruição) deve ser evitada sempre que possível salvar o bem de outra forma (um modo menos lesivo). Vale dizer que um delito menos grave deve ter preferência em relação a um de maior lesividade. Capez dá um excelente exemplo sobre isso: o homicídio não é amparado pelo estado de necessidade quando possível a lesão corporal. Configura-se nesse caso o excesso doloso, culposo ou escusável, dependendo das circunstancias. Assim, se o perigo pode ser afastado por uma conduta menos lesiva, a prática do comportamento mais lesivo não caracteriza excludente. A Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado, ao contrario do Código Penal de 1890 que em seu art. 32, 1 previa não serão também