Aula 18. Excludentes de Ilicitude

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1 Turma e Ano: Direito Penal 2015 Matéria / Aula: Direito Penal 18 Professor: Marcelo Uzeda (Defensor Público da União) Monitor: Aula 18 Excludentes de Ilicitude 1. Considerações iniciais acerca da legítima defesa 1 Primeiramente, é importante ressaltar os inúmeros casos de violência divulgados pela mídia brasileira atualmente. Tais episódios envolvem o esfaqueamento de pessoas, assaltos à mão armada e têm causado a reação algumas vezes, igualmente violenta da sociedade civil. Frente a estas situações, discute-se qual seria o limite da legítima defesa, seus requisitos e quando é constatado o seu excesso. 2. Requisitos da legítima defesa a) Injusta agressão Constitui uma agressão repelida pelo sujeito, que protege direito próprio ou de terceiro 2. Agressão, portanto, é o ato proveniente de conduta humana lesiva a bem juridicamente protegido não autorizada pelo direito. Neste sentido, deve-se salientar que se trata de conduta humana, não considerado aqui o ataque de um animal que age por si só, o que configuraria o estado de necessidade. Legítima defesa Configura-se quando o indivíduo se defende de ataque de animal provocado, diretamente, por um comportamento humano. Estado de necessidade Configura-se quando o indivíduo se defende de ataque de animal que age por si só, sem interferência de comportamento humano. 1 A legítima defesa conforme visto na última aula é um exemplo de excludente de ilicitude (art. 25, do Código Penal. 2 Relembrando a aula anterior, a legítima defesa se justifica por seu caráter instintivo, natural do ser humano. Ressalta-se, ainda, que os agentes do Estado não estão sempre presentes para inibir todas as formas de agressão.

2 Quanto à Pessoa Jurídica que pratica crime ambiental 3 Questiona-se: pessoa jurídica possui responsabilidade penal na esfera ambiental? A resposta é afirmativa, embora a doutrina majoritária não concorde com tal posicionamento, visto que pessoa jurídica não pratica conduta, que é um comportamento humano. Desta forma, indaga-se se é possível repelir uma injusta agressão praticada na esfera ambiental por pessoa jurídica, ou seja, se é possível agir em legítima defesa. Antes de adentrar nesta discussão, deve-se considerar que um crime ambiental é praticado por um ser humano visando o interesse da pessoa jurídica. Portanto, exige-se a dupla imputação 4? Confira o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: PRÁTICA DE ILÍCITO AMBIENTAL POR PESSOA JURÍDICA STF Não exige, por maioria, a dupla imputação STJ Exige a dupla imputação Superada esta questão, deve-se atentar ao conceito de agressão apresentado. Na verdade, quem age, no interesse da pessoa jurídica, é a pessoa física seu responsável ou seu gerente, por exemplo e a pessoa jurídica desenvolve a atividade que pode ser lesiva ao meio ambiente. É possível, portanto, repelir tal agressão? Em tese, sim; mas neste caso específico, não é fácil perceber um comportamento humano direto. Aquele que impede o despejamento de detritos em curso de água, feito por caminhão de determinada empresa, age em legítima defesa do meio ambiente, desde que observados os requisitos deste instituto, como, por exemplo, a atualidade da agressão. Continuando a análise do elemento injusta agressão. Não é necessário que esta seja crime como, por exemplo, furto de uso, nem fato típico, ou seja, não é necessário que a conduta repelida esteja disposta do Código Penal. 3 É importante relembrar que crimes ambientais constituem um tipo de injusta agressão. O ambiente, ainda, é um exemplo de bem coletivo; conforme considerações anteriores, é difícil perceber como se opera a legítima defesa no caso de ataque a bens coletivos. 4 Imputação tanto da pessoa física quanto da pessoa jurídica.

3 É independente, ainda, da imputabilidade de seu autor. A agressão injusta do inimputável pode ser repelida por legítima defesa. Portanto, é perfeitamente possível que um indivíduo aja em legítima defesa frente à injusta agressão praticada por menores de 18 anos ato infracional ou doentes mentais, desde que atente aos limites da reação. A doutrina recomenda, ainda, que o meio escolhido pela vítima para repelir a agressão, no caso em que esta é praticada por inimputável, seja o menos gravoso possível. Deve-se agir moderadamente, para que não seja constatado o excesso. b) Atualidade e iminência da agressão Atual 5 : é a agressão em curso no momento da reação defensiva. O indivíduo que reage à agressão justificada como, por exemplo, indivíduo que tenta impedir o roubo de seu carro, que seria utilizado para socorrer alguém 6 recai em erro de tipo permissivo, caracterizado pela falsa representação da realidade. Neste caso, configura-se a legítima defesa putativa (imaginária), agasalhada pela discriminante putativa do art. 20, 1º, do CP. Iminente: é a agressão que está para acontecer e se apresenta como possibilidade concreta, em vias de desencadear-se. É mais fácil perceber a ocorrência de erro de tipo nestes casos. Quando há erro, são hipóteses nas quais o indivíduo reage à agressão que nem mesmo se concretizaria. Quanto à responsabilidade penal dos indivíduos que recaem em erro Art O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. Erro plenamente justificado Conforme o art. 20, 1º, primeira parte, aquele que, analisando a situação, recai em erro plenamente justificado pelas circunstâncias, é isento de pena. Erro derivado de culpa Conforme o art. 20, 1º, in fine, quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo (e.g. lesão corporal culposa), não há isenção de pena. Excluem-se: agressões passadas (já se consumaram e produziram seus efeitos), ou seja, agressões cometidas após um longo período de tempo não configuram legítima defesa, mas 5 Lembre-se de que, no caso de estado de necessidade, a agressão é tão-somente atual, ou seja, prestes a se concretizar em dano. No caso da legítima defesa, a agressão pode ser atual ou iminente. 6 A ação daquele que rouba o carro é justificada, lícita, justa, visto que está em estado de necessidade.

4 vingança. Excluem-se, também, as agressões futuras, caracterizadas pela simples ameaça, temor de agressão. Importante diferenciar! No caso do homicídio privilegiado (art. 121, 1º, do CP) 7, não há configuração da legítima defesa. Observe que a reação do indivíduo ocorre (i) sob o domínio da violenta emoção, (ii) logo em seguida a injusta provocação da vítima. Desta forma, é possível perceber que o ato injusto já ocorreu é uma agressão passada, fato que não preenche os requisitos de atualidade ou iminência exigidos pela legítima defesa. c) Defesa de direito próprio ou de terceiro 8 Próprio: legítima defesa própria. Alheio: legítima defesa de terceiro. Se for disponível o bem da terceira pessoa, que está sendo objeto de ataque, o agente somente poderá intervir para defendê-lo com a autorização de seu titular. Logo, se o bem for indisponível, a defesa independe de autorização do titular do bem jurídico. d) Uso moderado dos meios necessários Meios necessários: dentre os meios que estavam disponíveis no momento da injusta agressão, são aqueles eficazes e suficientes para repelir a agressão, ou seja, neutralizá-la (e não aniquilá-la). Emprego moderado: intensidade dada pelo agente na utilização dos meios de defesa. É possível que os meios escolhidos sejam os necessários, contudo, sejam utilizados de forma intensa e desproporcional, ocasionando o excesso. Ambos os critérios são avaliados no caso concreto, mediante um critério de proporcionalidade (adequação, necessidade de defesa/necessidade dos meios empregados e proporcionalidade em sentido estrito). Não há legítima defesa quando a gravidade da lesão defendida se põe em relação de insignificância com a reação defensiva. Ou seja, se a injusta agressão é significativamente ínfima em relação à reação defensiva, resta violado o princípio da proporcionalidade e configura o excesso. 7 No caso, ainda, da atenuante disposta no art. 65, III, c, in fine, do CP e da hipótese de diminuição de pena de lesão corporal (art. 129, 4º, do CP). 8 Mesmo cenário estudado no caso de estado de necessidade.

5 e) Elemento subjetivo (animus defendendi) A ação típica justificada é aquela que desde o ponto de vista material realiza todos os pressupostos objetivos da causa de justificação e cuja finalidade orienta essa realização. Ou seja, devem existir, concomitantemente, a consciência da presença dos elementos requeridos e a vontade de defender (animus defendendi) 9. Implica um elemento subjetivo: a finalidade de atuar amparado pela legítima defesa, ou, mais amplamente, de conduzir-se conforme o direito 10. Erro de proibição indireto Existem hipóteses nas quais o indivíduo age em desconformidade ao direito sem ter consciência disto. São os casos nos quais o indivíduo está inserido em um meio social que produz informações e discursos contrários às normas jurídicas e os reputa como corretos. Aquele que, por exemplo, desfere tiros a um ladrão que tenta fugir após tentativa de furto, acreditando ser esta a conduta correta, age em erro de proibição indireto 11, o que configura excesso da legítima defesa. Pretexto de legítima defesa Situação na qual o indivíduo provoca outrem, com o objetivo de que este o ataque, para que possa agir em legítima defesa e também feri-lo. Ou seja, é criado um cenário fático-objetivo de injusta agressão (pretexto) para justificar a reação defensiva que, na verdade, constitui uma agressão premeditada. Neste cenário, portanto, não resta preenchido o elemento subjetivo do tipo permissivo da legítima defesa. Outro caso estudado pela doutrina é aquele no qual o indivíduo aproveita-se de cenário fático-objetivo criado por razões alheias à sua vontade para agredir outrem. É a hipótese, por exemplo, de um sujeito que objetiva matar alguém e quando chega ao local em que este se encontra o flagra tentando assassinar terceiro. Diante deste cenário, o sujeito mata o potencial assassino, sob a alegação de que agiu em legítima defesa do terceiro ameaçado. Também neste caso não restou preenchido o elemento subjetivo, ou seja, o animus defendendi. 9 Toda causa de justificação é um tipo penal permissivo, composto por uma parte objetiva e uma subjetiva. 10 A consciência da ilicitude e, portanto, o ímpeto de agir conforme o direito não está condicionado ao estudo do Direito em si, mas decorre da própria convivência em sociedade. 11 Erro quanto à ilicitude do comportamento.

6 3. Legítima defesa recíproca Em regra, à luz do art. 25, CP, a legítima defesa recíproca não é possível. Somente poderá ser aventada a hipótese de legítima defesa se um dos agentes agredir injustamente o outro. Não é possível que os dois indivíduos se defendam ao mesmo tempo; um duelo, por exemplo, caracteriza exemplo de autotutela, que nem ao menos configura conduta lícita, conforme o Direito Penal. Admite-se a coexistência de legítima defesa putativa e legítima defesa real (autêntica). Tal situação se configura quando um indivíduo tem uma falsa representação da realidade e recai em erro de tipo permissivo, agindo em legítima defesa putativa, enquanto o outro ou terceiro, frente à injusta agressão, age em legítima defesa real. 4. Legítima defesa sucessiva (pendular) A defesa praticada pelo agente, embora inicialmente legítima, transformou-se em agressão injusta quando incidiu no excesso doloso. Há, portanto, uma inversão das posições do agressor e daquele que se defende. Não há compensação da responsabilidade penal de cada um, ou seja, o indivíduo que realiza, no primeiro momento, a agressão e, no segundo momento, a legítima defesa, responderá pela injusta agressão e se beneficiará da excludente de ilicitude. AI LD AI: Agressão Injusta LD AI LD: Legítima defesa Excesso Aquele que viu repelida a sua agressão, inicialmente injusta, pode agora alegar a excludente a seu favor, porque o agredido passou a ser considerado injusto agressor, em virtude de seu excesso. É possível que haja uma nova inversão dos papéis.

7 Legítima defesa recíproca As agressões injustas ocorrem simultaneamente, independentemente do excesso de uma das partes. Não há inversão dos papéis. Para que seja possível, depende da existência de legítima defesa putativa no caso concreto. Legítima defesa sucessiva O indivíduo que estava em legítima defesa apenas pratica uma ação injusta no momento em que age em excesso. Há inversão dos papéis. Para que seja possível, depende do excesso daquele que age em legítima defesa. 5. Ofendículos São aparelhos predispostos para a defesa da propriedade ou mesmo da vida ou da integridade física (arame farpado, cacos de vidro em muros etc.) visíveis e a que estão equiparados os meios mecânicos ocultos (eletrificação de fios, maçanetas de portas, instalação de armas prontas para disparar contra intrusos), admitindo-se, inclusive, cães ou outros animais de guarda. Possuem, portanto, um caráter persuasivo, com o objetivo de desencorajar a conduta agressiva de outrem. Quanto à natureza jurídica dos ofendículos Primeira corrente (majoritária): sustenta que é uma legítima defesa preordenada, porque considerando que o equipamento é estático, somente funcionará quando houver algum caso de injusta agressão. Segunda corrente: não seria uma espécie de legítima defesa, visto que esta somente se configura quando a agressão é atual ou iminente. Quando é feita a instalação de alguma ofendícula (e.g. cerca elétrica), não é constatada a agressão no mesmo momento, portanto, seria apenas um exercício regular de direito de defesa. É importante ressaltar que as ofendículas são aparelhos predispostos, ou seja, que são posicionados estrategicamente para agir frente a uma determinada agressão. Não configura ofendícula, portanto, o uso de arma de choque ou spray de pimenta para reagir a um assalto 12. Salienta-se, ainda, que as ofendículas são aceitas pelo ordenamento jurídico, mas o agente deve ter precauções na sua utilização, sob pena de responder pelo excesso dos resultados dela advindos. Recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal Deve-se atentar, ainda, para a autorização de porte da arma utilizada pelo indivíduo. 13 Disponível em: Acesso em: 21 de janeiro de 2016.

8 Observe-se o excerto extraído do sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal (STF). Brasília, 18 a 27 de fevereiro de 2015 Informativo Nº 775, STF. PRIMEIRA TURMA Princípio da consunção: homicídio e posse ilegal de arma A 1ª Turma, por maioria, julgou extinto habeas corpus em que se discutia a aplicabilidade do princípio da consunção em hipótese de prática de homicídio com o uso de arma de fogo de numeração raspada. No caso, o paciente fora absolvido sumariamente em relação ao delito de homicídio, uma vez sua conduta haver caracterizado legítima defesa. Não obstante, remanescia a persecução penal no tocante ao crime de posse e porte de arma de fogo. A Turma reputou que os tipos penais seriam diversos, e que a excludente de ilicitude reconhecida quanto ao homicídio não alcançaria a posse ilegal de arma de fogo com numeração raspada. Vencido o Ministro Luiz Fux (relator), que concedia a ordem de ofício, por entender incidir o princípio da consunção. HC /PR, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, (HC ) No caso julgado, portanto, percebem-se os seguintes elementos: (i) a arma de fogo foi utilizada para repelir injusta agressão; (ii) a arma de fogo utilizada, contudo, possuía numeração raspada; (iii) o crime meio emprego de arma não foi absorvido pelo crime fim homicídio justificado por legítima defesa, segundo entendimento majoritário da Corte. Não se aplicou, portanto, o princípio da consunção. Conforme estudado anteriormente, o princípio da consunção é aquele segundo o qual o crime meio (de menor gravidade) 14 é absorvido pelo crime fim (de maior gravidade). No caso analisado, o crime meio é o emprego de arma de fogo, e o crime fim, por sua vez, é o homicídio ambos fatos típicos. Deve-se atentar ao fato de que é comum a absorção do crime meio, principalmente em casos semelhantes ao analisado, posto que o porte de arma, assim como o porte de faca contravenção penal, por exemplo, possuem reprovabilidade menor em face ao homicídio em si. A consideração do STF, contudo, ao não estender a excludente de ilicitude do homicídio ao crime meio, pautou-se sob o argumento de que o porte de arma com numeração raspada constitui crime autônomo, que fere o bem jurídico segurança jurídica e incolumidade pública, e, principalmente, configura crime permanente, salientado que a conduta ilícita posse irregular de arma de fogo já se percebia antes mesmo da situação de injusta agressão à qual a vítima foi exposta. As hipóteses de reconsideração do crime meio são aquelas nas quais há desistência voluntária ou arrependimento eficaz (tentativa qualificada), hipóteses estas que não se observam 14 Exceção: Súmula 17, do STJ; Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.

9 no caso em tela. O que se observa, portanto, é uma nova possibilidade de reconsideração do crime meio, além daquelas acima elencadas. Interessante considerar que o Min. Luiz Fux posicionou-se em sentido contrário, defendendo a aplicabilidade do princípio da consunção. Estrito cumprimento do dever legal Não possui definição expressa, visto que, por se tratar do cumprimento de um determinado dever, não é aconselhável que exista norma genérica que o defina; cada norma, per si, assim o fará. São atos necessários praticados para o cumprimento do dever previsto em norma jurídica (lei em sentido material 15 ). O não cumprimento do dever legal enseja a cominação de responsabilidades. Em geral, são dirigidos àqueles que fazem parte da administração pública (policiais, oficiais de justiça). Há hipóteses, contudo, em que tais atos devem ser praticados por pessoas particulares. É o caso, por exemplo, das pessoas físicas e jurídicas sujeitas ao mecanismo de controle que busca inibir a Lavagem de capitais, assunto tratado no art. 9º, da Lei 9.613, de 03 de março de 1998; tais pessoas possuem seus deveres elencados no art. 10 da referida lei e, ao realizarem a conduta prevista na norma, perpetram o estrito cumprimento do dever legal (compliance) 16. Juarez Cirino dos Santos e a grande maioria dos doutrinadores compreende tal instituto enquanto deveres de intervenção do funcionário público na esfera privada 17 para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens de superiores da administração pública, que podem determinar a realização justificada de tipos legais (coação, privação de liberdade, violação de domicílio, lesão corporal). Aquele que age em desconformidade com os limites legais recai em excesso, que pode ser extensivo (e.g. agente de saúde que, ao promover fiscalização na casa de algum cidadão, desfruta de seus aparelhos eletrodomésticos) ou intensivo (e.g. excesso de exação, tipificado no art. 316, CP). Elementos Dever legal: previsto em norma jurídica (penal ou extrapenal), de caráter geral, podendo ser disposições jurídicas administrativas (decreto, portaria, regulamento). Não abrange dever social, moral ou religioso. 15 Lei em sentido amplo (decreto, regulamentação, lei ordinária). 16 Conjunto de disciplinas para fazer cumprir as normas legais e regulamentares, as políticas e as diretrizes estabelecidas para o negócio e para as atividades da instituição ou empresa, bem como evitar, detectar e tratar qualquer desvio ou inconformidade que possa ocorrer. Fonte: Wikipédia. 17 Relaciona-se, portanto, com o Poder de Polícia, enquanto prerrogativa da administração pública de cercear determinados direitos para assegurar o cumprimento de deveres.

10 Estrito: a ação deve ser executada obedecendo às condições objetivas a que esteja subordinada. Por exemplo, policial que, ao prender em flagrante, utiliza de força excessiva abusa do poder e não preenche tal requisito. Elemento subjetivo: orientação de ânimo no sentido de cumprir o dever imposto pela norma legal. Exige, portanto, o conhecimento da norma pertinente à atuação.