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1 BuscaLegis.ccj.ufsc.Br Inimputabilidade Penal e a Teoria da "actio libera in causa" Leonardo Marcondes Machado* Sumário: I. Imputabilidade Penal. Noções Gerais. 2. Elementos Estruturais da Inimputabilidade Penal. 3. Inimputabilidade: Hipóteses Genéricas. 4. Inimputabilidade Penal e Teoria da "Actio Libera in Causa". I. Imputabilidade Penal. Noções Gerais. O nosso ordenamento penal não se preocupou em conceituar o que seria imputabilidade, deixando essa tarefa a cargo da doutrina e jurisprudência. Tratou nossa obra legislativa, ao invés disso, simplesmente de relacionar as hipóteses nas quais considera-se excluída a imputabilidade penal, conforme se vê dos arts. 26, 27 e 28, todos do Código Penal. Assim, diante da técnica legislativa negativa adotada, ousamos conceituar a imputabilidade penal como o universo próprio de características de uma pessoa, indicativo de sua maturidade e higidez mental, capaz de lhe conferir plena capacidade de entendimento e determinação (ou posicionamento) sobre o caráter ilícito do fato, e, por conseguinte, aptidão para que lhe seja atribuída a prática de uma conduta delituosa, bem como aplicada a sanção penal direta correspondente (pena criminal). Lição corrente na doutrina é a identificação da imputabilidade penal no binômio entendimento e determinação, ou seja, capacidade de entender e de querer (ou determinar-se). A contrario sensu, portanto, cogita-se de inimputabilidade penal quando ausente qualquer desses requisitos.

2 II. Elementos Estruturais da Inimputabilidade Penal A inimputabilidade penal, a teor do disposto no art. 26 do Código Penal, assenta-se fundamentalmente sobre dois elementos, quais sejam, a incapacidade de entender o caráter ilícito do fato e a incapacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento. O primeiro elemento diz respeito à incapacidade cognitiva ou intelectiva, manifestada pela impossibilidade de o sujeito compreender a ilicitude da conduta (ação ou omissão) que está praticando. A incapacidade de entendimento sobre o caráter ilícito do fato, conforme nomenclatura utilizada pelo próprio diploma penal pátrio, corresponde a uma incapacidade genérica e potencial de se compreender os mandamentos ou determinações jurídicas. O segundo elemento fundamental da inimputabilidade penal corresponde à incapacidade daquele que, tendo conhecimento genérico da proibição jurídicopenal, não reúne as condições necessárias para posicionar-se ou determinar-se nos limites de seu entendimento. Trata-se, portanto, de uma incapacidade unicamente volitiva, isto é, de atuar conforme a compreensão potencial da ilicitude do fato, vez que o agente, in casu, desfruta de pleno funcionamento do mecanismo cognitivo ou intelectivo. III. Inimputabilidade: Hipóteses Genéricas Consoante o magistério de Antônio Carlos da Ponte, "partindo do princípio de que só é imputável o indivíduo que tem capacidade de entender e de querer, nosso diploma penal funda a responsabilidade no elemento subjetivo da vontade consciente, exigindo, para tanto, que o agente revele certo grau de desenvolvimento mental, maturidade, normalidade psíquisa, entendimento éticojurídico e faculdade de autodeterminação. Faltando um desses requisitos, total ou parcialmente, o agente poderá ser considerado, dependendo da hipótese, inimputável ou semi-imputável".[1]

3 O Código Penal Brasileiro estabeleceu nos arts. 26, caput, e 28, 1º, as quatro causas genéricas de exclusão da imputabilidade penal, a saber: a) doença mental art. 26, caput, CP; b) desenvolvimento mental incompleto art. 26, caput, CP; c) desenvolvimento mental retardado art. 26, caput, CP; d) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior art. 28, 1º, CP. Faz-se mister destacar, nesse ponto, que os casos supra mencionados são simplesmente os gêneros determinadores da inimputabilidade penal e não o rol exaustivo dos casos específicos de inimputabilidade penal. IV. Inimputabilidade Penal e Teoria da "Actio Libera in Causa" Conforme podemos extrair do art. 26 do Código Penal, três são os requisitos necessários para o reconhecimento da inimputabilidade penal, a saber: i) que o agente sofra de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; ii) que essa causa biológica gere a incapacidade absoluta do agente de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento; iii) que esses dois requisitos anteriores apresentem-se conjuntamente no momento da conduta delitiva. Fala-se, aqui, na necessidade de contemporaneidade entre a conduta delitiva do agente e a correlata causa de exclusão da imputabilidade. Portanto, forçoso é concluir que a imputabilidade ou inimputabilidade penal, conforme orientação do nosso atual diploma penal, somente poderá ser aferida ao tempo da prática do fato típico e antijurídico (independentemente de ser a conduta considerada omissiva ou comissiva). Muito embora a regra seja a aferição da inimputabilidade penal no preciso momento da execução do fato delituoso, veremos adiante que essa regra sofre algumas restrições lógicas. Há casos em que o agente encontra-se totalmente desprendido de sua capacidade intelectiva e volitiva na terceira fase do "iter criminis" fase de execução o que, em regra, caracterizaria a inimputabilidade, mas este, ao contrário, é considerado plenamente imputável, isto é, apto para que lhe seja juridicamente imputada a prática de um delito.

4 Assim é célebre o caso, amplamente utilizado pela doutrina para ilustrar essa situação, de o agente que voluntariamente se embriaga para cometer o crime, encontrando-se teoricamente em estado de inimputabilidade no instante da execução da prática delitiva. É o que comumente se denomina de embriaguez preordenada. O que se vê, nesse exemplo, é o caso do agente propositadamente colocarse em situação de inimputabilidade para cometer o crime, realizando esse último em estado de inconsciência. O sujeito se vale dele mesmo como instrumento para a prática do delito. Nessa hipótese, considera-se para juízo de culpabilidade, a situação do agente no momento em que se colocou em estado de inconsciência. Aplica-se, então, o princípio das chamadas "actiones liberae in causa sive ad libertatem relatae", ou simplesmente, "actio libera in causa".[2] Franz Von Liszt, em seu Tratado de Direito Penal, vertido para bom espanhol, ensina que as actiones liberae in causa "se presentan cuando se produce un resultado contrario al derecho, por un acto o una omissión, en estado de inimputabilidad, si bien esta conducta fué ocasionada por un acto (acción u omisión), doloso o culposo, cometido en estado de imputabilidad".[3] Nessa seara, coloca-se a doutrina portuguesa em completa identidade com a nossa, ao defender que a circunstância de a imputabilidade dever referir-se ao momento da prática do fato não exclui, no entanto, a punibilidade das chamadas actiones liberae in causa, ou seja, daquelas ações das quais o agente pôs a causa decisiva em estado de imputabilidade, embora a conduta corpórea se tenha realizado em estado de falta de imputabilidade.[4] Registre-se, ainda, a precisa lição de Narcélio de Queiroz, o qual identifica as ações livres em sua causa como aqueles "casos em que alguém, no estado de não-imputabilidade, é causador, por ação ou omissão, de algum resultado punível, tendo se colocado naquele estado, ou propositadamente, com a intenção de produzir o evento lesivo, ou sem essa intenção, mas tendo prevista a possibilidade do resultado, ou, ainda, quando a podia ou devia prever".[5]

5 Devemos, portanto, fazer a distinção de dois momentos completamente distintos em sede de teoria da "actio libera in causa": a) um primeiro momento, que é o da conduta livre, no qual o agente goza de total liberdade para decidir sobre o que fazer e como realizar; b) um segundo instante, que é o da conduta dependente ou condicionada, diante do qual o sujeito não detém qualquer capacidade de entender e de querer. A pessoa simplesmente encontra-se naquele estado de ausência de poder de compreensão e determinação, por esse fato posterior se tratar de uma conseqüência lógica advinda da postura assumida por ela no primeiro ato, que era de liberdade. Em suma, pode-se afirmar que tem lugar a "actio libera in causa", verdadeira exceção ao princípio da verificação da imputabilidade no momento da ocorrência do delito, quando "considera-se também imputável o sujeito que, no momento de praticar seus atos, não era imputável, mas o era no momento em que pensou cometê-los ou pôs em marcha o processo causal que desembocou na ação típica".[6] Referências Bibliográficas. [1] PONTE, Antônio Carlos da. Inimputabilidade e Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2001, p. 27. [2] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. v ed. São Paulo: Atlas, 2002, p [3] VON LISZT, Franz. Tratado de Derecho Penal. v ed. Madrid: Editora Reus, 1.999, pp. 399, 400. [4] CORREIA, Eduardo. Direito Criminal. v. 1. Coimbra: Livraria Almedina, 2001, p [5] QUEIRÓS, Narcélio De. Teoria da "actio libera in causa" e outras teses. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1963, p. 37. [6] CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. Tradução e notas de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988, pp. 151, 152. MACHADO, Leonardo Marcondes. Inimputabilidade Penal e a Teoria da "actio libera in causa". Disponível em < Acesso em 17 de outubro de *Monitor do Núcleo Temático de Ciências Penais da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie e Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).